맞아서 때렸다는 정당방위 주장과 초등학교 저학년 학교폭력 처분의 판단 기준

상대 학생이 먼저 때려서 우리 아이도 맞서 때렸을 뿐인데, 학교폭력대책심의위원회가 아이까지 가해학생으로 보아 조치를 의결하는 경우가 있습니다. 초등학교 1학년처럼 어린 자녀가 가해학생이 되었다는 통보를 받으면 보호자로서는 받아들이기 어렵고, 정당방위가 아닌지부터 묻게 됩니다. 본 글은 맞아서 때렸다는 정당방위 주장이 학교폭력 사건에서 어떤 기준으로 판단되는지, 그 주장이 배척된 초등학생 사례와 받아들여진 사례는 어떻게 다른지, 그리고 초등학교 저학년 사건에서 조치 수준의 재량이 어떻게 판단되는지를 실제 판결을 통해 정리하겠습니다.

결론부터 말씀드리면, 상대가 먼저 손을 댔다는 사정만으로는 정당방위가 인정되지 않으며, 맞선 행위에 공격할 의사가 있었다고 평가되면 초등학교 저학년이라도 가해학생 조치의 대상이 됩니다. 다만 일방적으로 맞으면서 벗어나려는 저항에 그친 사안에서는 학교폭력 성립 자체가 부정될 수 있고, 조치가 유지되는 경우에도 그 수준이 사안의 실질에 비추어 과중하면 재량권 일탈·남용으로 다툴 여지가 있습니다.

1. 학교폭력의 정의와 맞대응 행위가 문제 되는 지점

가. 학교폭력의 정의는 형사처벌 대상보다 넓습니다

학교폭력이란 학교 내외에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 협박, 명예훼손과 모욕, 따돌림 등에 의하여 신체나 정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위를 말합니다. 현행 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2026. 6. 2. 시행 기준, 이하 '학교폭력예방법') 제2조 제1호가 이렇게 정의하고 있습니다.

이 정의에는 나이 제한이 없습니다. 형사처벌은 만 14세 미만의 형사미성년자(형법상 처벌할 수 없는 나이의 사람)에게 할 수 없지만, 학교폭력예방법의 가해학생 조치는 형벌이 아니라 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 위한 행정상 조치이므로, 초등학교 1학년이라도 그 대상이 됩니다. 실제로 아래에서 보는 사례들처럼 초등학교 저학년의 행위도 학교폭력으로 인정되어 조치가 내려지고, 법원도 나이가 어리다는 사정만으로 이를 위법하다고 보지 않습니다.

나. 맞대응 행위의 다툼은 처분사유의 존부 문제입니다

가해학생 조치를 다투는 행정소송에서 정당방위 주장은 처분사유(행정처분의 근거가 된 사실)가 존재하지 않는다는 주장에 해당합니다. 내 행위는 상대의 폭행에 대한 방어였을 뿐이므로 학교폭력이 아니고, 따라서 처분의 근거가 되는 사실 자체가 없다는 논리입니다.

정당방위란 현재의 부당한 침해로부터 자기 또는 타인의 법익을 방위하기 위하여 한 상당한 이유가 있는 행위를 말하고, 정당방위에 해당하면 위법성이 조각되어(행위의 위법성이 없어져) 처벌되지 않습니다. 현행 형법(2026. 3. 12. 시행 기준) 제21조가 정하고 있는 내용입니다.

학교폭력예방법의 조치는 형벌이 아니므로 형법 제21조가 곧바로 적용되는 것은 아닙니다. 그러나 법원은 맞대응 행위가 학교폭력에 해당하는지를 판단할 때 정당방위나 정당행위(사회상규에 위배되지 않아 위법하지 않은 행위)의 법리를 같은 구조로 적용하여, 그 행위가 방어에 그쳤는지 아니면 공격으로 나아갔는지를 심사합니다.

2. 정당방위 주장에 대한 판단 기준

가. 기준은 공격할 의사가 있었는지입니다

판단 기준을 정리한 최근 결정으로 헌법재판소 2025. 6. 27.자 2022헌마1459 결정이 있습니다. 고등학교 운동장에서 1대 1 농구를 하던 두 학생이 욕설 끝에 싸운 사건에서, 일방적으로 맞으면서 저항한 학생에게까지 검사가 폭행치상 혐의로 기소유예처분(혐의는 인정하되 재판에 넘기지는 않는 검사의 처분)을 하자, 그 학생이 헌법소원(공권력 행사로 기본권을 침해당한 사람이 헌법재판소에 구제를 구하는 절차)을 청구한 사건입니다. 형사 사건에 관한 법리이지만, 학교폭력 행정소송에서도 법원은 아래와 같은 구조로 정당방위 주장을 판단하므로 그 기준이 됩니다.

헌법재판소는 싸움과 정당방위에 관한 대법원 판례의 법리를 다음과 같이 정리하였습니다. 먼저 "맞붙어 싸움을 하는 사람 사이에서는 공격행위와 방어행위가 연달아 행하여지고 방어행위가 동시에 공격행위인 양면적 성격을 띠어서 어느 한쪽 당사자의 행위만을 가려내어 방어를 위한 ‘정당행위’라거나 ‘정당방위’에 해당한다고 보기 어려운 것이 보통이다. 그러나 겉으로는 서로 싸움을 하는 것처럼 보이더라도 실제로는 한쪽 당사자가 일방적으로 위법한 공격을 가하고 상대방은 이러한 공격으로부터 자신을 보호하고 이를 벗어나기 위한 저항수단으로서 유형력을 행사한 경우에는, 그 행위가 새로운 적극적 공격이라고 평가되지 아니하는 한, 이는 사회관념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 것으로서 위법성이 조각된다"라고 하였고의 법리를 인용한 부분입니다), 이어서 "가해자의 행위가 피해자의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당한 경우, 그 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다"라고 하였습니다(헌법재판소 2025. 6. 27.자 2022헌마1459 결정, 뒤의 판시는 대법원 2000. 3. 28. 선고 2000도228 판결의 법리를 인용한 부분입니다).

이 법리는 두 부분으로 이루어져 있습니다. 서로 공격할 의사로 맞붙어 싸웠다면 각자의 행위는 방어인 동시에 공격이어서 어느 한쪽만 정당방위로 가려낼 수 없다는 것이 원칙이고, 겉으로는 싸움처럼 보여도 실제로는 한쪽이 일방적으로 공격하고 다른 쪽은 거기서 벗어나기 위한 저항수단으로만 물리력을 행사한 경우에는 그 행위가 새로운 적극적 공격이 아닌 한 위법하지 않다는 것이 예외입니다. 결국 누가 먼저 때렸는지가 아니라, 맞선 쪽의 행위가 저항에 그쳤는지 아니면 공격할 의사로 나아갔는지가 판단의 대상이 됩니다. 이 구분은 뒤에서 보는 초등학생 사례들에서 그대로 적용됩니다.

나. 저항에 그친 사건에서는 기소유예처분과 학교폭력 조치가 모두 취소되었습니다

위 헌법재판소 사건에서는 상대 학생이 청구인의 울대와 머리, 얼굴과 어깨 부위를 때리자 청구인이 이를 방어하는 과정에서 팔을 휘두르는 등의 물리력을 행사한 사실이 인정되었습니다. 청구인은 쇄골 골절 등으로 약 6주의 치료가 필요하다는 진단을 받은 뒤 약 3주의 치료가 더 필요하다는 진단을 추가로 받았고, 상대 학생은 약 2주의 치료가 필요한 눈 주위 타박상 등을 입어 피해 정도의 차이도 컸습니다. 헌법재판소는 청구인이 싸울 것이면 먼저 때리라는 취지의 말과 주먹이 약하다는 취지의 말로 상대를 도발하기는 했지만 그 내용에 비추어 공격할 의사의 표명으로 보기 부족하고, 저항하는 과정 외에 새로운 적극적 공격행위를 한 흔적을 찾기 어렵다는 점 등을 들어 청구인의 행위는 위법성이 조각된다고 보았고, 기소유예처분을 취소하였습니다.

같은 싸움에 관하여 학교폭력대책심의위원회는 그 학생에게도 서면사과 조치를 의결하였는데, 헌법재판소 결정문에 인정된 사실에 따르면, 그 학생이 제기한 조치처분 취소소송에서 법원은 그 학생이 학교폭력을 행한 사실을 인정할 수 없다는 이유로 서면사과 처분을 취소하였고 이 판결은 그대로 확정되었습니다. 일방적으로 맞으면서 저항한 사안에서는 형사 절차의 결론과 학교폭력 조치의 결론이 같은 방향으로 정리된 것입니다.

3. 초등학생 사건에서 정당방위 주장이 배척된 사례

가. 지속적 폭력 사건에서 증거 부족으로 배척된 사례(초등학교 1학년)

초등학교 1학년 학생의 행위가 문제 된 사건이 있습니다. 이 학생은 2015년 3월 중순경부터 5월경까지 같은 반 학생 세 명에게 폭력을 행사하였는데, 그중 한 학생에게는 한 달가량 거의 매일 40여 차례에 걸쳐 귀에 대고 크게 소리를 지르고, 미끄럼틀에서 내려오는 학생의 성기를 발로 차고, 마주칠 때면 가슴을 발로 차고, 넘어뜨린 다음 머리를 발로 밟는 등의 폭력을 지속하였습니다. 그 학생은 정신건강의학과 진단 결과 지속적인 폭행으로 정서적인 공포감과 불안 수준이 높은 상태에 이른 것으로 확인되었습니다. 다른 두 학생에게도 각각 약 20차례에 걸친 폭행과 수차례의 폭행이 있었고, 학부모들의 신고 이후에는 신고에 대한 보복으로 피해학생의 머리를 발로 밟는 폭력을 행사하기도 하였습니다. 절차상 하자를 이유로 처분이 두 차례 행정심판에서 취소되고 한 차례 직권으로 취소되는 경과를 거쳐, 학교장은 2016. 4. 25. 서면사과, 접촉·협박 및 보복행위 금지, 특별교육 이수(학생 1시간, 보호자 2시간)를 내용으로 하는 처분을 하였습니다.

이 학생 측은 피해학생 중 한 명이 다른 두 학생에게 자신을 폭행하도록 시켰고(교사) 자신의 행위는 이에 대항한 정당방위라고 주장하였습니다. 그러나 법원은 제출된 증거만으로는 이를 인정하기에 부족하고 달리 인정할 증거가 없으며, 오히려 그 부모가 같은 주장을 내세워 피해학생 부모를 상대로 제기한 손해배상 반소에서 패소 판결을 선고받은 사실이 인정될 뿐이라는 이유로 주장을 배척하였습니다. 정당방위 주장은 주장하는 쪽에서 구체적인 증거로 뒷받침하여야 하고, 같은 주장을 한 관련 민사사건에서 패소하여 그 결과와 모순되면 유지되기 어렵습니다.

나. 서로 때린 싸움에서 방어이자 공격으로 평가된 사례(초등학교 4학년)

초등학교 4학년 같은 반 학생 두 명이 교실에서 부딪친 뒤 말다툼 끝에 서로 때리며 싸운 사건이 있습니다. 담임교사의 지시로 경위서를 쓰고 돌아오면서 한 학생이 상대를 빈정거리는 말로 다시 자극하였고, 두 번째 싸움에서 상대 학생이 손톱으로 그 학생의 목과 얼굴을 긁어 약 2주의 치료가 필요한 상해를 입혔으며, 그 학생도 상대의 턱과 귀 뒤쪽에 상처를 냈습니다. 두 학생 모두 서면사과 조치를 받았습니다.

조치를 받은 학생 측은 몸집이 훨씬 좋은 상대의 폭행을 피하기 위한 소극적 저항행위 내지 정당방위라고 주장하였으나, 법원은 싸우게 된 경위와 싸움의 진행 과정에 비추어 그 학생의 폭행은 상대의 공격에 대한 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가졌던 것으로 보인다는 이유로 주장을 배척하였습니다. 조치 수준에 관하여도, 그 학생이 입은 상해가 상대가 입은 피해보다 상당히 무거운 사정을 고려하더라도 가장 가벼운 조치인 서면사과만 부과된 이상 지나치게 가혹하지 않다고 보아 청구를 기각하였습니다.

다. 상대의 도발로 시작된 싸움에서도 배척된 사례(초등학교 6학년)

초등학교 6학년 학생 두 명이 급식실 뒤쪽에서 싸운 사건도 있습니다. 상대 학생이 놀리는 말로 도발하며 싸움이 시작되었고, 싸움을 알게 된 학생의 어머니가 학교폭력 신고를 하였는데, 심의위원회는 두 학생을 모두 피해학생이자 가해학생으로 보아 각각 서면사과 조치를 의결하고, 싸움을 부추기거나 방조한 12명의 학생들에게도 가해학생 조치를 의결하였습니다. 신고한 쪽의 학생이 자신의 폭행은 정당방위 내지 정당행위라며 처분 취소를 구하였습니다.

법원은 그 학생이 심의위원회 개최 전에 작성한 확인서에 싸움을 받아들이기로 하였고 상대가 먼저 배를 때려서 자신도 발로 찼으며 싸움이 커졌다는 내용이 기재되어 있는 점, 싸움 도중 교사를 보고 일단 중단했다가 다시 싸우기 시작한 점, 상대 학생도 얼굴과 가슴, 무릎 부위에 상처를 입은 점 등을 종합하여, 상대의 도발 등에 의하여 싸움을 시작하게 되었다 하더라도 그 학생 역시 상대를 공격할 의사를 가진 상태에서 먼저 공격을 당한 후 상대를 때린 것이므로 정당방위 내지 정당행위로 평가할 수 없다고 판단하였습니다. 상대가 먼저 도발하였다거나 먼저 손을 댔다는 사정만으로는 정당방위 주장이 받아들여지지 않습니다.

세 사건과 앞의 헌법재판소 사건을 비교하면, 법원이 어떤 사정을 어느 방향으로 평가하는지 정리할 수 있습니다.

표: 정당방위 주장에 대한 법원의 판단 요소 정리

4. 처분사유가 인정되어도 조치 수준은 따로 다투어집니다

가. 조치는 재량행위이고 판정 점수 기준에 따라 정해집니다

가해학생에 대한 조치는 학교폭력예방법 제17조 제1항이 정한 아홉 가지 가운데에서 정해집니다.

학교폭력예방법 시행령(2026. 1. 2. 시행 기준) 제19조는 조치를 정할 때 고려할 요소를 정하고 있고, 그 위임에 따른 교육부 고시는 학교폭력의 심각성·지속성·고의성과 가해학생의 반성 정도, 화해 정도의 다섯 항목에 각 0점부터 4점까지 판정 점수를 매겨 그 합계에 따라 서면사과부터 퇴학처분까지의 조치를 정하도록 하고 있습니다.

어떤 조치를 할 것인지는 재량행위(법이 행정청의 판단에 맡긴 행위)에 속하므로, 법원은 조치가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 경우에만 재량권 일탈·남용으로 취소합니다. 위 초등학교 6학년 사건의 법원은 재량권 일탈·남용은 처분의 효력을 다투는 쪽이 주장하고 증명하여야 한다는 대법원 판례(대법원 2018. 5. 15. 선고 2017두63986 판결)를 인용하면서 이러한 구조를 확인하였습니다. 따라서 정당방위 주장이 배척되어 처분사유가 인정되더라도, 조치 수준이 사안에 비해 지나치게 무거운지는 별도의 쟁점으로 다툴 수 있습니다.

나. 일방적으로 당한 것에 가까우면 조치가 취소될 수 있습니다

중학교 2학년 학생들 사이의 사건에서 이러한 재량 판단으로 처분이 취소된 예가 있습니다. 인터넷 게임 영상의 제목을 두고 다툼이 생기자 상대 학생이 급식실 앞에서 그 학생의 뒤통수를 툭 쳤고, 그 학생이 상대의 팔 부위를 한 대 치자 상대가 얼굴을 주먹으로 때리기 시작하여 눕혀 놓고 계속 때렸으며, 다른 학생들이 말려 떼어놓은 뒤에 그 학생이 이를 뿌리치고 상대의 얼굴과 가슴을 1~2대씩 때린 사건입니다. 당시 제도에 따라 학교폭력대책자치위원회의 결정을 거쳐 학교장은 그 학생에게 학교에서의 봉사 5일 10시간과 서면사과, 접촉·협박 및 보복행위 금지, 심리상담과 보호자 특별교육을 부과하였습니다.

법원은 말리는 학생들을 뿌리치고 상대를 때리기까지 한 이상 단순히 방어만 하려 한 것으로 보기 어려워 함께 폭행을 한 것으로 평가된다며 처분사유는 인정하였습니다. 그러나 싸움의 실질을 보면 일방적으로 폭행을 당한 것에 가까워 그 학생의 책임이 상대에 비하여 현저히 가볍다고 보았습니다. 자치위원회가 매긴 판정 점수(심각성 1점, 지속성 0점, 고의성 1점, 반성 정도 3점, 화해 정도 3점의 합계 8점)에 관하여도, 심각성은 없다고 볼 소지가 크고 싸움에 책임이 거의 없는 학생에게 일반적인 가해학생과 같은 반성과 화해를 요구하는 것은 부당하므로 반성과 화해는 보통 정도로 평가하는 것이 합리적이라고 지적하였습니다. 그렇게 재평가하면 조치는 서면사과 수준이 되는데도 그보다 무거운 학교에서의 봉사까지 부과한 조치는 지나치게 무거워 현저하게 타당성을 잃었다는 이유로, 법원은 처분 전부를 재량권 일탈·남용으로 취소하였습니다. 정당방위 주장이 배척되었다고 하여 소송에서 다툴 것이 없어지는 것이 아니라는 점을 보여 주는 사례입니다.

전국 법원의 관련 판례 중 신체폭력 조치가 다투어진 행정소송 일부를 분석해 보면, 처분이 그대로 유지된(기각) 비율이 약 68퍼센트로 나타나고, 처분 전부가 취소된 비율은 약 18퍼센트, 일부만 취소된 비율은 약 7퍼센트로 보입니다. 처분을 다투어 결과를 바꾸는 것이 쉽지 않지만, 위 사례처럼 구체적인 위법 사유를 짚은 사건에서는 취소가 인정되고 있습니다.

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석한 결과이며, 전체 판례에 대한 전수 조사가 아닙니다.

5. 초등학교 저학년 사건의 재량 판단

가. 저학년이라는 사정만으로 처분을 피하기는 어렵습니다

앞서 본 초등학교 1학년 사건에서 법원은 조치 수준에 관하여도 판단하였습니다. 법원은 학교폭력에 대해서는 경우에 따라 단호하고 엄정한 조치가 불가피하고 교육전문가인 학교장의 판단은 가능한 존중되어야 한다는 점, 그 학생이 상당한 기간 동안 여러 차례에 걸쳐 지속적으로 위험성이 큰 방법으로 폭력을 행사하였고 피해학생들의 정신적·신체적 피해가 가볍지 않은 점, 폭력이 같은 반 학생들 대부분이 목격할 정도로 빈번하였고 신고 이후 보복성 폭력까지 있었던 점, 그런데도 전학이나 교실교체 같은 무거운 조치가 아니라 서면사과와 접촉 금지, 특별교육이라는 비교적 가벼운 조치만 부과된 점을 들어, 재량권 일탈·남용이 아니라고 판단하였습니다.

초등학교 1학년이라는 나이는 그 자체로 처분을 위법하게 하는 사정이 아닙니다. 다만 조치의 목적이 처벌이 아니라 선도와 교육이므로, 행위의 지속성과 피해의 정도가 크지 않은 사안이라면 저학년 사건의 조치는 대체로 가장 가벼운 수준에서 정해지고, 법원도 그 수준을 기준으로 재량을 심사합니다.

나. 쌍방 싸움에서는 판정 점수와 상대방과의 형평이 함께 판단됩니다

위 초등학교 6학년 사건에서 심의위원회는 판정 점수를 심각성 낮음(1점), 지속성 없음(0점), 고의성 낮음(1점), 반성 정도 매우 높음(0점), 화해 정도 매우 높음(0점)의 합계 2점으로 평가하여 가장 가벼운 서면사과를 의결하였습니다. 법원은 그 학생이 싸움 직후 상대에게 사과한 점, 상대 학생도 동일한 서면사과 조치를 받은 점 등을 들어 처분이 지나치게 가혹하다거나 비례의 원칙(달성하려는 목적에 비해 조치가 지나치게 무겁지 않아야 한다는 원칙)에 위반되지 않는다고 보았습니다. 초등학교 4학년 사건에서도 두 학생이 동일하게 서면사과 조치를 받았고, 법원은 더 크게 다친 학생이라도 가장 가벼운 조치인 이상 가혹하지 않다고 보았습니다.

본 글에서 살펴본 사례들을 정리하면 다음과 같습니다.

표: 본 글에서 살펴본 정당방위 주장 사건의 결과 정리

6. 불복 방법과 실무 대응

가. 행정심판과 행정소송으로 다툴 수 있습니다

가해학생 조치에 불복하려면 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기하여야 합니다. 행정심판을 먼저 거친 경우에는 재결(행정심판의 결론)에 불복하여 다시 행정소송을 제기할 수 있습니다. 조치의 이행이 임박하여 회복하기 어려운 손해가 우려되는 경우에는 집행정지(본안 판단 전까지 처분의 효력을 잠정적으로 멈추는 결정)를 함께 신청하는 방법도 있습니다.

나. 정당방위 주장은 자료로 뒷받침되어야 합니다

법원은 확인서와 목격 학생 진술, 상해진단서, 관련 민사·형사 사건의 결과를 종합하여 공격할 의사가 있었는지를 판단합니다. 초등학교 6학년 사건에서는 본인이 작성한 확인서에 싸움을 받아들였다는 내용이 기재된 것이 배척의 주요 근거가 되었고, 초등학교 1학년 사건에서는 같은 주장을 한 민사 반소의 패소가 결정적으로 불리하게 작용하였습니다. 따라서 사안 초기의 확인서는 기억에 따라 사실대로 쓰되, 경위를 빠뜨리거나 과장하는 표현이 들어가지 않도록 신중하게 작성할 필요가 있습니다. 일방적으로 맞은 사안이라면 상해진단서로 쌍방 피해 정도의 차이를 객관적으로 남기고, 말리는 사람이 있었는지, 그 이후에 다시 다가가 때렸는지 같은 구체적 사실관계를 목격 진술로 확보하는 것이 중요합니다. 처분사유를 다투는 주장과 함께, 판정 점수의 항목별 평가가 사안의 실질에 맞는지도 예비적으로 다투는 것이 안전합니다.

7. 자주 묻는 질문

8. 정리

맞아서 때렸다는 정당방위 주장에 대하여 법원은 공격할 의사가 있었는지를 기준으로 판단합니다. 서로 공격할 의사로 맞붙은 싸움에서는 각자의 행위가 방어인 동시에 공격이어서 정당방위가 인정되지 않고, 상대의 도발로 시작된 싸움이라도 마찬가지입니다. 반대로 일방적인 공격에서 벗어나기 위한 저항에 그친 경우에는 학교폭력 자체가 부정되어 처분이 취소될 수 있습니다. 초등학교 저학년이라도 학교폭력 조치의 대상이 되지만 조치는 대체로 가장 가벼운 수준에서 정해지고, 처분사유가 인정되는 사안에서도 판정 점수의 평가와 상대방 조치와의 형평을 근거로 조치 수준을 별도로 다툴 수 있습니다. 불복은 처분이 있음을 안 날부터 90일 이내의 행정심판 또는 행정소송으로 하여야 하고, 확인서 작성과 증거 확보는 사안 초기부터 신중하게 관리할 필요가 있습니다.

본 글은 일반적인 정보 제공을 위한 것이며 개별 사건의 구체적 사정에 따라 결론이 달라질 수 있으므로, 실제 대응은 사안의 자료를 바탕으로 한 개별 검토를 거쳐야 합니다.