전학 처분의 효력을 본안 판결 전에 멈추는 집행정지와 가처분

학교폭력대책심의위원회의 전학 처분을 받으면 소송으로 다투더라도 그 사이에 자녀가 학교를 옮겨야 하는 상황이 생깁니다. 판결이 나올 때까지 처분의 효력을 멈춰 달라고 구하는 것이 집행정지이고, 사립학교라면 학교법인을 상대로 한 가처분이 같은 역할을 합니다. 본 글은 전학을 비롯한 학교폭력 조치의 집행정지가 받아들여지는 요건과 인용된 사례, 기각된 사례, 그리고 국공립학교와 사립학교에서 절차가 어떻게 달라지는지까지 차례로 살펴보겠습니다.

결론부터 말씀드리면, 집행정지는 처분을 그대로 두면 판결 전에 회복하기 어려운 손해가 생기고 그것을 막을 긴급한 필요가 있을 때 받아들여지지만, 학교폭력 사건에서는 피해학생 보호라는 공공의 이익이 크게 고려되어 전학처럼 무거운 조치일수록 기각되는 경우가 적지 않습니다. 다만 절차에 중대한 하자가 있거나 조치가 지나치게 무겁다는 점이 소명되면 본안 판결 전에도 효력이 정지된 사례가 있으므로, 손해의 내용과 절차 하자를 얼마나 구체적으로 소명하는지에 따라 결론이 달라집니다.

1. 집행정지와 가처분이 필요한 이유

가. 소송을 내도 처분의 효력은 그대로 유지됩니다

행정소송을 제기해도 그 사실만으로 처분의 효력이 멈추지는 않습니다. 행정소송법 제23조 제1항은 취소소송의 제기가 처분의 효력이나 집행에 영향을 주지 않는다고 정하고 있습니다. 이를 집행부정지 원칙이라고 하는데, 처분이 일단 유효하다는 전제에서 행정의 안정을 지키기 위한 것입니다. 그 결과 전학 처분을 다투는 소송을 내더라도 판결이 확정되기 전까지 자녀는 처분에 따라 다른 학교로 옮겨야 하고, 몇 달 또는 1년이 넘게 걸리는 본안소송이 끝날 무렵에는 이미 전학이 완료되어 승소하더라도 실익이 줄어들 수 있습니다. 집행정지는 이 문제를 풀기 위한 제도입니다.

나. 국공립학교와 사립학교의 경로가 다릅니다

같은 전학 처분이라도 학교의 종류에 따라 다투는 방법이 달라집니다. 국공립학교의 조치는 교육장이 행정처분으로 하는 것이므로, 행정심판이나 행정소송을 제기하면서 행정심판법 제30조 또는 행정소송법 제23조에 따른 집행정지를 신청합니다. 반면 사립학교의 조치는 학교법인이 하는 것인데, 법원은 사립학교 학생에 대한 조치도 공무를 위탁받은 사인이 행하는 행정처분으로 보아 행정소송의 대상이 된다고 판단한 예가 있습니다. 다만 실무에서는 사립학교 학생이 학교법인을 상대로 민사법원에 징계처분 효력정지 가처분을 신청해 다투는 경우도 있고, 아래에서 보듯 그러한 가처분이 받아들여진 사례도 있습니다. 집행정지든 가처분이든 본안 판결 전에 처분의 효력을 잠정적으로 멈추는 기능은 같습니다.

2. 집행정지가 받아들여지는 요건

가. 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요

집행정지의 핵심 요건은 회복하기 어려운 손해(처분을 그대로 두면 나중에 돈으로 메우기 어려운 손해)와 그것을 막을 긴급한 필요입니다. 대법원은 그 의미와 판단 방법을 다음과 같이 정리하고 있습니다.

대법원은 "행정소송법 제23조 제2항에서 정하고 있는 집행정지 요건인 '회복하기 어려운 손해'라 함은 특별한 사정이 없는 한 금전으로 보상할 수 없는 손해로서 이는 금전보상이 불능인 경우 내지는 금전보상으로는 사회관념상 행정처분을 받은 당사자가 참고 견딜 수 없거나 또는 참고 견디기가 현저히 곤란한 경우의 유형, 무형의 손해를 일컫는다"라고 하고, "'처분등이나 그 집행 또는 절차의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요'가 있는지 여부는 처분의 성질과 태양 및 내용, 처분상대방이 입는 손해의 성질·내용 및 정도, 원상회복·금전배상의 방법 및 난이 등은 물론 본안 청구의 승소가능성의 정도 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 하며, 한편, 같은 조 제3항에서 규정하고 있는 집행정지의 장애사유로서의 '공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려'라 함은 일반적·추상적인 공익에 대한 침해의 가능성이 아니라 당해 처분의 집행과 관련된 구체적·개별적인 공익에 중대한 해를 입힐 개연성을 말하는 것으로서 이러한 집행정지의 소극적 요건에 대한 주장·소명책임은 행정청에게 있다"라고 판시하였습니다.

전학 처분의 경우 자녀가 다니던 학교에서 교육받을 기회를 잃고, 특성화고등학교처럼 특정 분야 교육을 받던 학생이라면 진로 자체가 바뀔 수 있다는 점이 회복하기 어려운 손해로 주장됩니다. 반면 서면사과나 교내봉사처럼 가벼운 조치는 이행하더라도 나중에 처분이 취소되면 기록을 삭제하는 방법으로 회복이 가능하므로, 조치가 가벼울수록 회복하기 어려운 손해를 인정받기 어렵습니다.

나. 공공복리와 본안 승소 가능성

두 가지 요건이 더 있습니다. 하나는 소극적 요건으로, 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있으면 허용되지 않습니다. 학교폭력 사건에서 이 요건은 피해학생 보호라는 이익으로 자주 등장합니다. 가해학생과 피해학생을 분리하기 위한 전학 처분의 효력을 정지하면 두 학생이 같은 학교에 함께 있게 되어 피해학생 보호가 미흡해질 수 있기 때문입니다. 다른 하나는 본안 승소 가능성입니다. 대법원은 집행정지가 본안소송의 승소를 지키기 위한 제도라는 점에서, 본안 청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 요건에 포함된다고 봅니다.

대법원은 "이 제도는 신청인이 본안소송에서 승소판결을 받을 때까지 그 지위를 보호함과 동시에 후에 받을 승소판결을 무의미하게 하는 것을 방지하려는 것이어서 본안소송에서의 처분의 취소가능성이 없음에도 처분의 효력이나 집행의 정지를 인정한다는 것은 제도의 취지에 반하므로 집행정지사건 자체에 의하여도 신청인의 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않아야 한다는 것도 집행정지의 요건에 포함시켜야 할 것이다"라고 판시하였습니다.

결국 집행정지 심리에서는 본안의 위법 사유를 어느 정도 소명하는 것이 유리합니다. 절차상 하자나 조치의 과중함이 뚜렷하면 회복하기 어려운 손해와 긴급한 필요도 함께 인정될 가능성이 높아집니다.

3. 효력이 정지된 사례

가. 자치위원회 구성의 하자를 들어 전학 처분을 정지한 사건

사립 특성화고등학교 신입생에 대한 전학 처분의 효력이 정지된 사건이 있습니다. 이 학생은 입학 전에 함께 입학할 다른 학생을 무릎 꿇리고 사과하게 하면서 그 모습을 촬영하고, 다음 날에는 또 다른 학생의 얼굴과 복부를 때리는 등의 행위를 하였다는 이유로, 입학 후 한 달이 채 되기 전에 학교폭력대책자치위원회의 의결을 거쳐 전학 처분을 받았습니다. 학생 측은 학교법인을 상대로 전학 처분의 효력정지 가처분을 신청하였습니다. 법원은 자치위원회의 학부모위원이 학부모 대표회의에서 선출되었다는 점이 소명되지 않고 위촉되었다는 기재만 있어 적법하게 구성되었다고 보기 어렵다는 점에서 절차상 중대한 하자가 있다고 보았습니다. 나아가 특성화고등학교의 전학은 같은 계열 학교 배정이 현실적으로 곤란해 진로에 영향을 미치므로 일반고등학교의 전학보다 무겁고, 사건이 알려진 지 11일 만에 전격적으로 의결되어 반성이나 피해 회복의 기회가 주어지지 않았으며, 출석정지나 학급교체 등 더 가벼운 조치를 거치지 않고 곧바로 전학에 이른 점이 지나치게 성급하다고 판단하였습니다. 이러한 사정을 종합해 전학 처분이 재량권을 일탈하거나 남용한(법이 행정청에 맡긴 판단의 범위를 벗어나거나 잘못 행사한) 것으로서 무효라고 볼 여지가 크다고 보아 본안의 소명을 인정하였고, 학생이 전학 처분으로 수업을 전혀 받지 못하고 있는 점을 들어 보전의 필요성(본안 판결이 나올 때까지 임시로 처분의 효력을 멈춰 둘 필요)도 인정하여 본안 판결 확정 시까지 효력을 정지하였습니다.

나. 위원 위촉 절차가 지켜지지 않은 출석정지 처분을 정지한 사건

출석정지 처분에 대해서도 절차상 하자를 이유로 효력이 정지된 사례가 있습니다. 사립 고등학교 2학년 학생이 폭행과 금품 갈취를 이유로 출석정지 5일과 특별교육 이수 5시간의 조치를 받자, 학교법인을 상대로 그 효력정지 가처분을 신청한 사건입니다. 법원은 학교폭력대책자치위원회의 학부모위원을 학부모 전체회의나 대표회의에서 선출하지 않고 담당 교사가 아는 학부모에게 부탁해 위촉한 뒤 가정통신문으로 통지한 것에 불과하다면, 선출 절차라고 볼 만한 절차가 진행되지 않아 위원회 구성에 하자가 있다고 보았습니다. 위원회가 적법하게 구성되지 않은 이상 그 요청에 따른 조치도 위법하다고 볼 수밖에 없다고 하여 본안의 소명을 인정하고, 학교법인이 처분을 그대로 집행하려는 점 등을 들어 보전의 필요성을 인정해 본안 판결 확정 시까지 효력을 정지하였습니다. 다만 이 사건과 앞의 사건에서 문제가 된 학부모위원 선출 하자는 학교마다 자치위원회를 두던 구법 아래의 쟁점입니다. 2020년 3월부터는 학교폭력 사안을 교육지원청의 학교폭력대책심의위원회가 심의하도록 바뀌어 위원회의 구성 방식이 달라졌으므로, 현행 사건에서는 심의위원회 구성에 관한 현행 규정을 기준으로 하자 여부를 따져야 합니다.

다. 그 밖에 효력이 정지된 사례

가벼운 조치에 대해서도 집행정지가 받아들여진 예가 있습니다. 교육장이 서면사과, 교내봉사 3일, 특별교육 이수 등을 부과한 사안에서, 법원은 처분의 집행으로 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요가 인정되고 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 볼 자료도 없다고 하여 본안 판결 선고일부터 30일이 되는 날까지 효력을 정지하였습니다. 이처럼 집행정지 결정은 본안 판결 선고 후 일정 기간까지 또는 소가 취하될 때까지로 정지 기간을 정하는 것이 보통입니다.

4. 정지 신청이 기각된 사례

가. 피해학생 보호를 이유로 전학의 집행정지를 기각한 사건

전학 처분의 집행정지가 기각된 대표적인 사건이 있습니다. 공립 중학교 1학년 학생이 학급교체 등의 조치를 받았는데, 피해학생 측이 조치를 무겁게 해 달라는 행정심판을 청구해 행정심판위원회가 학급교체를 취소하고 전학을 명하는 재결을 하였고, 그에 따라 교육장이 학생을 다른 학교로 배정한 사안입니다. 학생은 그 전학의 효력정지를 신청하였습니다. 법원은 전학으로 학생에게 회복하기 어려운 손해가 생길 가능성이 있다고 하더라도, 집행을 정지하면 가해학생과 피해학생을 같은 학교에서 교육하게 되어 피해학생 보호가 미흡해지고 분쟁이 악화되며 인권 보호와 관계 회복이라는 교육적 가치가 무위로 돌아갈 수 있다고 보았습니다. 이러한 사정은 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려에 해당한다고 하여, 손해가 생길 가능성을 인정하면서도 공공복리와의 비교에서 신청을 기각하였습니다. 손해가 있을 수 있다는 것만으로는 부족하고, 그 손해가 피해학생 보호라는 공익보다 크다는 점까지 소명되어야 한다는 것을 보여주는 판단입니다.

나. 피해학생 보호 조치라는 성격을 들어 기각한 사건

최근의 고등법원 결정도 같은 방향입니다. 기숙사에서 같은 방을 쓰던 두 학생이 서로를 학교폭력으로 신고한 사건에서, 한 학생이 접촉·협박·보복행위 금지와 출석정지 5일 등의 조치를 받고 그 효력정지를 신청하였습니다. 법원은 출석정지가 학교생활기록부에 기재되어 상급학교 진학에 부정적 영향을 줄 수 있어 손해의 회복이 곤란할 여지가 있다고 하면서도, 접촉·협박·보복행위 금지는 피해학생을 보호하기 위한 직접적인 조치이자 소극적인 제한에 불과하여 그 집행을 정지하면 오히려 피해학생에게 회복할 수 없는 손해가 생길 우려가 있다고 보았습니다. 또한 판결 선고 전에 두 학생이 모두 졸업하면 처분이 적법하다고 확정되더라도 집행 자체가 불가능해져 실효성을 확보할 수 없다는 점을 들어 긴급한 필요의 소명이 부족하다고 하였고, 피해가 가볍지 않은 점과 학생이 반성하는 태도를 보이지 않는 점 등을 공공복리 판단에 반영해 신청을 기각하였습니다. 졸업이 임박했다는 사정이 통상 긴급한 필요를 뒷받침하는 논거로 쓰이는 것과 달리, 이 결정은 오히려 집행정지가 처분을 무력화한다는 이유로 신청을 배척한 점이 특징입니다.

다. 그 밖에 기각된 사례

전학 처분의 집행정지가 피해학생 보호를 이유로 기각된 예는 이 밖에도 있습니다. 법원은 학교폭력의 경위와 태양, 피해학생과 보호자가 주장하는 피해의 내용과 정도를 종합하면, 설령 전학으로 회복하기 어려운 손해가 생길 가능성이 있더라도 두 학생을 완전히 분리하지 않으면 피해학생 보호가 미흡해져 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있다고 보아 신청을 기각하였습니다. 국제학교 학생에 대한 전학 처분의 효력정지 가처분이 기각된 사례도 있는데, 법원은 비위 사실의 정도가 가볍지 않고 이미 여러 차례 개전의 기회가 주어졌으며 전학이 피해학생 보호 조치의 의미도 가진다는 점을 들어, 학생이 입을 손해만을 고려해 가처분을 명할 보전의 필요성을 인정하기 어렵다고 하였습니다.

5. 조치의 종류와 경중에 따른 차이

앞의 사례들을 비교하면 조치의 종류와 경중이 집행정지의 결론에 큰 영향을 준다는 점을 확인할 수 있습니다. 서면사과나 교내봉사, 특별교육처럼 가벼운 조치는 이행하더라도 나중에 회복이 가능하므로 회복하기 어려운 손해를 인정받기 어렵고, 정지하더라도 공공복리에 미치는 영향이 작아 인용되기도 합니다. 반면 전학은 학교를 옮겨야 하는 무거운 조치여서 손해는 크게 주장되지만, 바로 그만큼 가해학생과 피해학생의 분리라는 목적이 뚜렷해 피해학생 보호라는 공공복리가 강하게 작용합니다. 접촉·협박·보복행위 금지 조치는 그 자체가 피해학생 보호를 위한 조치이므로, 이를 정지해 달라는 신청은 피해학생에게 손해를 준다는 이유로 받아들여지기 어렵습니다.

표: 조치 종류에 따른 집행정지 판단 경향

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석해 보면, 행정소송에서 다투어진 학교폭력 조치는 서면사과·봉사·특별교육 등 그 밖의 조치가 약 56퍼센트로 가장 많고, 전학이 약 18퍼센트, 학교폭력이 아니라고 본 조치없음 결정이 약 11퍼센트, 출석정지가 약 11퍼센트로 나타났습니다. 전학처럼 무거운 조치를 다투는 사건이 상당한 비중을 차지합니다.

6. 피해학생 보호 절차와 인용된 뒤의 분리

집행정지 절차에는 피해학생 보호를 위한 장치가 따로 마련되어 있습니다. 현행 학교폭력예방법(2026. 6. 2. 시행 기준) 제17조의4는 행정심판위원회나 법원이 가해학생 조치에 대해 집행정지를 결정하려는 경우 피해학생이나 그 보호자의 의견을 청취하도록 정하고 있습니다. 집행정지가 가해학생과 피해학생이 함께 있게 되는 결과를 낳을 수 있으므로, 결정 전에 피해학생의 목소리를 듣게 한 것입니다. 나아가 같은 조는 집행정지가 인용된 경우 피해학생과 그 보호자가 학교의 장에게 가해학생과의 분리를 요청할 수 있고 학교의 장은 전담기구 심의를 거쳐 두 학생을 분리하여야 한다고 정하고 있습니다. 이는 집행정지로 전학이 멈추더라도 피해학생이 같은 공간에서 마주치지 않도록 하는 보완 장치입니다.

피해학생 측이 가해학생에게 내려진 조치가 가볍다고 다투는 경우에도 집행정지가 문제 될 수 있습니다. 법원은 피해학생이 행정심판을 반드시 거치지 않고도 곧바로 행정소송으로 가해학생에 대한 조치를 다툴 수 있다고 보아 그러한 신청도 적법하다고 판단한 예가 있으나, 이때 회복하기 어려운 손해는 신청인 본인에게 생기는 손해를 소명해야 하므로 가해학생에 대한 조치의 정지를 구하는 유형에서는 손해 요건을 갖추기가 쉽지 않았습니다.

7. 자주 묻는 질문

8. 정리

집행정지와 가처분은 본안 판결이 나오기 전에 전학 등 조치의 효력을 잠정적으로 멈추는 제도로, 처분을 그대로 두면 회복하기 어려운 손해가 생기고 그것을 막을 긴급한 필요가 있으며 공공복리에 중대한 영향을 미치지 않을 때 받아들여집니다. 학교폭력 사건에서는 피해학생 보호라는 공공의 이익이 크게 작용해 전학처럼 무거운 조치일수록 기각되는 경우가 많지만, 위원회 구성이나 절차에 중대한 하자가 있거나 조치가 지나치게 성급하고 무겁다는 점이 소명되면 효력이 정지된 사례가 있습니다. 국공립학교는 행정심판이나 행정소송의 집행정지로, 사립학교는 행정소송의 집행정지 또는 학교법인을 상대로 한 민사 가처분으로 다투게 되므로, 조치의 내용과 학교의 성격에 맞는 경로를 골라 손해의 내용과 본안의 위법 사유를 구체적으로 소명하는 것이 중요합니다.

본 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 개별 사안에 대한 법률적 판단은 구체적인 사실관계에 따라 달라질 수 있습니다. 실제 사건에 관하여는 반드시 변호사와 상담하시기 바랍니다.