학교폭력 전학처분의 취소 가능성과 재량권 일탈·남용의 판단 기준

자녀가 학교폭력대책심의위원회의 심의를 거쳐 전학처분을 받으면, 보호자로서는 이 처분을 그대로 따라야 하는지부터 판단이 서지 않습니다. 전학은 가해학생에 대한 조치 가운데 퇴학 바로 아래에 있는, 의무교육과정(초등학교와 중학교 과정) 학생에게는 사실상 가장 무거운 처분입니다. 본 글에서는 전학처분의 법적 성격과 조치 체계, 법원이 그 처분을 위법하다고 보아 취소하는 기준, 실제로 취소된 경우와 유지된 경우, 절차상 하자, 그리고 불복 방법과 대응까지 관련 대법원·헌법재판소 판례와 실제 판례를 통하여 정리하겠습니다.

결론부터 말씀드리면, 전학처분이라도 재량권을 일탈하거나 남용한 위법이 인정되면 행정심판이나 행정소송으로 취소될 수 있습니다. 선도와 교육을 위한 중간 조치 없이 곧바로 전학에 이르렀거나, 반성과 화해의 사정이 반영되지 않았거나, 이미 분리가 완료되어 보복이나 2차 가해의 우려가 없는 경우가 대표적입니다. 다만 행위가 중대하고 반성과 화해가 없거나 재발의 위험이 남아 있다면 처분이 유지될 가능성이 높으므로, 사안이 어느 쪽에 해당하는지에 대한 구체적 검토가 필요합니다.

1. 전학처분의 법적 성격과 조치 체계

가. 가해학생에 대한 아홉 단계 조치

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항은 가해학생에 대한 조치를 아홉 단계로 정하고 있습니다. 순서대로 보면 피해학생에 대한 서면사과(제1호), 피해학생 및 신고·고발 학생에 대한 접촉·협박 및 보복행위의 금지(제2호), 학교에서의 봉사(제3호), 사회봉사(제4호), 학내외 전문가에 의한 특별교육 이수 또는 심리치료(제5호), 출석정지(제6호), 학급교체(제7호), 전학(제8호), 퇴학처분(제9호)입니다. 다만 같은 항 단서는 "퇴학처분은 의무교육과정에 있는 가해학생에 대하여는 적용하지 아니한다"라고 정하고 있으므로, 초등학생과 중학생에게는 전학이 실질적으로 가장 무거운 조치가 됩니다.

이 조치들은 서로 성격이 다릅니다. 헌법재판소는 서면사과(제1호)와 접촉·협박 및 보복행위의 금지(제2호)는 피해학생의 보호를 위한 것이고, 학교에서의 봉사(제3호), 사회봉사(제4호), 특별교육 이수 또는 심리치료(제5호)는 가해학생의 선도·교육을 위한 것이며, 출석정지(제6호), 학급교체(제7호), 전학(제8호), 퇴학처분(제9호)은 "가해학생과의 격리를 통하여 피해학생을 보호하는 데에 주된 목적이 있는 것"이라고 보았습니다.

전학이 무엇을 위한 조치인지를 먼저 이해하는 것이 뒤에서 보는 취소·유지 판단의 전제가 됩니다.

나. 조치 결정의 다섯 가지 요소와 판정점수

같은 법 시행령 제19조는 조치를 정할 때 가해학생이 행사한 학교폭력의 심각성·지속성·고의성, 가해학생의 반성 정도, 해당 조치로 인한 가해학생의 선도가능성, 가해학생과 피해학생 사이의 화해의 정도, 피해학생이 장애학생인지 여부를 고려하도록 하고, 그 세부 기준은 교육부장관이 고시로 정하도록 위임하고 있습니다.

이에 따른 '학교폭력 가해학생 조치별 적용 세부기준 고시'의 별표는 심각성, 지속성, 고의성, 반성 정도, 화해 정도의 다섯 영역을 각각 그 정도에 따라 0점에서 4점까지 점수로 매기고, 그 합산 점수에 따라 조치의 수준을 정하도록 하고 있습니다. 별표에 따르면 학급교체는 13점부터 15점, 전학과 퇴학처분은 16점부터 20점에 해당합니다. 나아가 별표는 산정된 점수에 따른 조치라 하더라도 가해학생의 선도가능성과 피해학생의 보호를 고려하여 심의위원회 출석위원 과반수의 찬성으로 조치를 가중하거나 경감할 수 있도록 하고 있습니다. 점수 산정은 기계적인 계산이 아니라 교육적 판단이 개입되는 영역인 것입니다.

다. 전학의 위치와 단계성의 취지

전학이 조치 체계에서 차지하는 위치는 그 자체로 하나의 취지를 담고 있습니다.

한 판결은 이 단계 구조의 의미를 다음과 같이 설명하였습니다. 법은 학교가 "가해학생에 대한 최대한의 선도와 교육을 한 다음, 그러한 수단으로도 더 이상 피해학생이 가해학생과 한 학교에서 수학하는 것이 불가능하다고 느껴지는 경우 또는 가해학생에 대한 선도와 교육 자체가 불가능하거나 어려운 경우에 가장 중한 단계인 전학 내지는 퇴학처분을 하도록" 예정하고 있다는 것입니다. 전학은 단순한 제재가 아니라 선도와 교육이 다한 지점에서 비로소 등장하는 최후의 수단인 것입니다.

2. 재량권 일탈·남용의 판단 기준

가. 재량행위에 대한 사법심사의 범위

심의위원회가 어떤 조치를 요청할 것인지, 교육장이 어떤 조치를 할 것인지는 재량행위(법이 행정청의 판단에 맡긴 행위)에 속합니다. 따라서 법원은 그 처분의 당부를 처음부터 다시 저울질하지 않고, 재량권을 일탈하거나 남용한 위법(법이 맡긴 판단 범위를 벗어나거나 그 판단을 잘못 사용한 것)이 있는지만을 심사합니다. 학교폭력 조치도 재량행위이므로, 재량행위 전반에 관하여 대법원이 밝힌 심사 기준이 그대로 적용됩니다.

대법원은 재량행위에 대한 사법심사는 "행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등원칙 위반 여부 등이 판단 기준이 된다"라고 판시하였습니다. 다른 판결에서도 "재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위반 등을 그 판단 대상으로 한다"라고 밝혔습니다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011두29205 판결). 처분에 사실을 잘못 인정한 부분이 있는지, 처분이 지나치게 무거워 비례의 원칙(달성하려는 목적에 비해 조치가 지나치게 무겁지 않아야 한다는 원칙)에 어긋나는지, 형평에 반하는지가 심사의 대상이 되는 것입니다.

나. 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지

학교폭력 조치에 관하여 법원이 반복하여 밝히는 기준은 처분이 "사회통념상 현저하게 타당성을 잃었는지"입니다.

한 판결은 "학교폭력에 대한 조치가 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 재량권을 일탈·남용하였는지 여부는 학교폭력의 내용과 성질, 조치를 통하여 달성하고자 하는 목적 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다"라고 판시하였습니다. 처분이 다소 무겁다는 사정만으로는 부족하고, 학교폭력의 내용과 정도에 비추어 처분이 현저하게 균형을 잃었다는 점이 드러나야 취소에 이르는 것입니다.

다. 재량권 일탈·남용의 증명책임

전학처분을 다투는 쪽이 유의할 점은 증명책임(다투는 사실을 증거로 입증해야 하는 부담)입니다.

대법원은 "처분이 재량권을 일탈·남용하였다는 사정은 그 처분의 효력을 다투는 자가 주장·증명하여야 한다"라고 판시하였습니다. 처분이 위법하다는 점은 이를 다투는 학생 측이 구체적으로 주장하고 증명하여야 하므로, 처분의 경위와 심의 과정에서 나타난 사정을 자료로 정리하는 준비가 결과를 좌우합니다.

라. 전학의 목적과 응보의 한계

전학이 격리를 통한 피해학생 보호에 주된 목적이 있다는 점은 앞서 보았습니다.

여기에 헌법재판소는 학교폭력에 대한 접근이 응보(잘못에 대한 보복적 제재)에 치우쳐서는 안 된다는 관점을 밝혔습니다. 학교폭력은 여러 원인이 복합적으로 작용하여 발생하는 것이므로, 아직 발달과정에 있는 학생의 학교폭력을 "온전히 사법적인 처벌이나 징계라는 응보적인 관점에서만 접근하는 것은 바람직하지 않다"라는 것입니다.

이 관점은 뒤에서 보듯 이미 분리가 끝난 사안에서 전학처분을 취소하는 논리의 바탕이 됩니다.

전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석해 보면, 실제로 가장 많이 다투어진 쟁점은 재량권 일탈·남용과 학교폭력 해당성입니다. 아래 분포에서 재량권 일탈·남용이 약 42퍼센트로 가장 큰 비중을 차지하는 것으로 나타나, 전학처분을 비롯한 조치의 당부를 다투는 사건에서 재량권 판단이 사실상 핵심 쟁점이 되고 있음을 알 수 있습니다.

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석한 학교폭력 행정소송 핵심 쟁점 분포

3. 전학처분이 취소되는 경우

취소된 사례들은 몇 가지 유형으로 나누어 볼 수 있습니다.

가. 선도·교육을 위한 중간 조치를 거치지 않은 경우

고등학교 2학년 학생이 같은 반 학생을 폭행하여 사회봉사 조치를 받고 이를 이행하였는데, 그 후 다시 같은 학생과 다툼이 생기고 또 다른 학생의 얼굴을 때린 일이 이어지자 학교가 두 차례에 걸쳐 전학처분을 한 사례가 있습니다. 법원은 폭행이 있었던 사실은 인정하면서도, 그 기간과 방법, 정도에 비추어 그 학생이 교정이 불가능할 정도의 폭력성을 보였다고 보기는 어렵다고 판단하였습니다. 무엇보다 학교가 사회봉사 다음 단계인 특별교육이나 심리치료, 또는 출석정지와 학급교체처럼 가해학생과 피해학생을 분리하는 중간 단계의 조치를 시도하지 않은 채 곧바로 가장 무거운 전학으로 나아간 점을 문제 삼았습니다. 여기에 피해학생 측이 용서의 뜻을 담은 합의서를 작성해 주었던 점, 그 학생이 주거지에서 약 세 시간이 걸리는 거리의 학교로 전학하게 되어 부모의 보호에서 벗어나 오히려 더 좋지 않은 상황에 놓일 수 있다는 점을 함께 고려하여, 법원은 전학처분이 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이라고 보아 이를 취소하였습니다.

나. 의무교육과정 학생에 대한 경우

의무교육과정에 있는 어린 학생에게는 판단이 더 엄격합니다. 초등학교 2학년, 당시 만 일곱 살에 불과하던 학생에 관한 사례가 있습니다. 이 학생은 같은 학교 피해학생에게 신체의 은밀한 부위를 보여 달라거나 만지겠다는 취지의 말을 여러 차례 하였고, 대부분은 말에 그쳤습니다. 법원은 이러한 행위로 피해학생이 겪었을 정신적 고통을 감안하면서도, 의무교육과정에 있는 학생에게 실질적으로 가장 무거운 전학은 다른 조치로는 선도와 교육이 불가능한 경우에 한하여 하는 것이 바람직하다고 보았습니다. 특히 유사한 일이 앞서 있었음에도 학교가 그 학생의 미성숙한 성 인식을 바로잡을 만한 구체적이고 효과적인 성교육이나 지도를 실시하였다고 볼 자료가 없는 점, 상담 결과 적절한 훈육과 선도가 이루어지면 같은 행위가 반복되지 않을 여지가 있다고 평가된 점, 피해학생 부모조차 선처를 탄원한 점을 지적하였습니다. 법원은 곧바로 전학에 이른 처분이 지나치게 가혹하여 비례의 원칙을 위반하였다고 보아 이를 취소하였습니다.

다. 이미 분리가 끝난 경우

가해학생이 이미 졸업하였거나 다른 지역의 학교로 진학·전학하여 피해학생과 마주칠 일이 없어졌는데도 전학처분이 유지되는지를 묻는 분들이 많습니다. 이 문제에 관하여 최근 법원은 비교적 뚜렷한 기준을 제시하고 있습니다.

전학과 퇴학은 가해학생을 피해학생으로부터 격리하여 피해학생을 보호하는 데에 주된 목적이 있는 조치입니다. 따라서 가해학생이 상급학교 진학이나 이사, 전학 등으로 이미 피해학생과 분리가 완료되었고 달리 접근하거나 보복할 가능성도 인정되지 않는다면, 전학조치가 달성하려는 목적은 이미 이루어진 것이어서 그 필요성은 크게 떨어집니다. 중학생 시절의 성적 가해행위가 학교폭력으로 인정되었으나, 가해학생이 그 사이 피해학생이 사는 지역을 벗어나 다른 시의 고등학교로 진학하여 분리가 끝났고, 접근이나 보복 가능성을 인정할 자료도 없으며, 형사절차에서 합의가 이루어져 처벌을 원하지 않는다는 의사까지 표시된 사례가 있습니다. 법원은 이러한 상황에서 출석정지를 전학으로 높인 재결(행정심판에서 내리는 판단)이 달성하려는 공익은 불분명한 반면 학생이 입는 불이익은 지나치게 무겁다고 보아 비례원칙 위반으로 이를 취소하였습니다. 이미 분리가 끝난 상황에서의 전학은 학교폭력예방법이 정한 선도와 보호라는 목적과 무관한 제재에 지나지 않는다고 본 것입니다.

4. 전학처분이 유지되는 경우

전학처분이 쉽게 취소되는 것은 아닙니다. 행위가 중대하거나 재발과 2차 가해의 우려가 남아 있는 경우에는 처분이 그대로 유지됩니다.

가. 행위가 중대하고 반성·화해가 없는 경우

고등학생이 열세 살의 피해학생을 위력(상대의 의사를 제압할 만한 힘이나 지위)으로 간음하였고, 이 행위가 형사절차에서도 인정되어 보호처분에 이른 사례가 있습니다. 심의위원회는 학교폭력의 심각성을 매우 높음으로, 지속성을 낮음으로, 고의성을 높음으로, 반성 정도와 화해 정도를 각각 없음으로 평가하여 판정점수 16점에 이르렀고, 이에 따라 전학처분이 이루어졌습니다. 그 학생은 처분 전까지 사실관계 자체를 부인하며 진지하게 반성하거나 사과하지 않았고, 합의도 처분 이후에야 이루어졌습니다. 법원은 이 사건 행위의 죄질이 결코 가볍지 않고 심각성과 고의성이 높다는 점, 처분 당시까지 반성과 화해가 없었다는 점을 들어, 심의위원회의 점수 판정과 전학처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 볼 수 없다고 판단하였습니다. 가해학생과 피해학생이 이미 다른 학교에 다니고 있어 분리의 필요가 없다는 주장에 대해서도, 전학은 가해학생을 기존 환경에서 분리하여 자신의 행위가 지닌 무게를 깨닫게 하고 책임을 절감하도록 하는 선도·교육의 목적을 함께 가진다고 보아 받아들이지 않았습니다. 결국 청구는 기각되어 전학처분이 그대로 유지되었습니다.

나. 재발이나 2차 가해의 우려가 있는 경우

분리가 끝났다는 사정만으로 언제나 전학이 위법해지는 것은 아닙니다. 가해학생과 피해학생이 여전히 같은 생활권에 있어 마주칠 수 있거나 재발 또는 2차 가해의 우려가 남아 있는 경우에는 분리의 필요가 인정되어 전학이 유지됩니다. 성적 추행이 문제된 사안에서 두 학생이 원래 걸어서 오갈 수 있는 가까운 거리의 학교에 다니고 있었고, 가해학생이 피해 사실을 주변에 퍼뜨려 2차 가해의 우려가 컸던 사례가 있습니다. 법원은 두 학교가 가까운 생활권에 있어 당초의 출석정지만으로는 분리와 보호가 어렵다고 보아, 이를 전학으로 높인 재결을 적법하다고 판단하였습니다.

취소된 사례와 유지된 사례를 종합하여 검토하면 법원 판단의 기준을 파악할 수 있습니다. 학교폭력이 인정되더라도 선도와 교육을 위한 중간 단계를 거치지 않았거나, 반성과 화해의 사정이 반영되지 않았거나, 이미 분리가 끝나 접근과 보복, 2차 가해의 우려가 없다면 전학처분은 취소될 여지가 큽니다. 반대로 행위가 중대하고 반성과 화해가 없거나, 분리가 이루어지지 않았거나 재발과 2차 가해의 위험이 남아 있다면 전학처분은 유지될 가능성이 높습니다.

표: 전학처분이 취소된 사례와 유지된 사례의 주요 사정 비교

이러한 기준은 실제 재판 결과에서도 확인됩니다. 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석해 보면, 전학처분을 다툰 사건의 다수는 처분이 유지되었고 취소된 사건은 소수에 그쳤습니다. 취소 비율 자체는 높지 않지만, 취소된 사건은 앞서 본 것처럼 선도·교육을 위한 중간 조치를 거치지 않았거나, 의무교육과정 학생이거나, 이미 분리가 끝난 사안이라는 뚜렷한 사유를 공통으로 하는 것으로 보입니다. 전학처분을 다투려면 막연히 처분이 무겁다고 주장하기보다 이러한 취소 사유에 해당하는 구체적 사정을 갖추고 있는지를 먼저 살펴야 합니다.

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석한 전학처분 재량권 다툼의 결과 분포

5. 절차상 하자

전학처분을 다툴 때에는 처분의 무게뿐만 아니라 그 과정의 적법성도 함께 검토하여야 합니다.

가. 의견진술 기회의 보장

학교폭력예방법 제17조 제5항은 심의위원회가 조치를 요청하기 전에 가해학생과 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거치도록 정하고 있습니다. 앞서 본 취소 사례 중에는 회의 개최 사실을 당일 아침에서야 전화로 통지하여 보호자가 참석하거나 의견을 진술할 기회를 사실상 갖지 못한 경우가 있었고, 법원은 이를 절차상 중대한 하자로 보았습니다.

나. 하자의 치유와 기회의 보장 정도

다만 절차상 하자가 있다고 하여 언제나 처분이 취소되는 것은 아닙니다. 위 사례에서 학교는 하자를 인정하고 다시 적법한 절차를 거쳐 회의를 열어 의견진술의 기회를 부여하였고, 법원은 그 경우 처음 회의의 하자가 그대로 이어진다고 보지 않았습니다. 반대로 보호자에게 참석 통지와 함께 서면으로 의견을 제출할 수 있음을 안내하였는데 보호자가 스스로의 판단으로 자료를 제출하지 않고 회의에도 출석하지 않았던 사례에서는, 법원이 의견진술의 기회가 충분히 보장된 이상 심의위원회가 당사자에게 자료 제출의 유·불리까지 조언할 의무는 없다고 보아 절차상 하자를 인정하지 않았습니다. 절차의 적법 여부는 이처럼 사안마다 구체적으로 따져야 합니다.

6. 불복 방법과 실무상 대응

가. 행정심판과 행정소송

전학처분은 행정처분(행정청이 국민의 권리·의무에 영향을 주는 결정)이므로 정해진 기간 안에 다툴 수 있습니다. 학교폭력예방법 제17조의2는 조치에 이의가 있는 학생 또는 보호자가 행정심판을 청구할 수 있도록 하고 있고, 이와 별도로 행정소송을 제기할 수도 있습니다. 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년 이내에 제기하여야 하고(행정소송법 제20조), 행정심판은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 180일 이내에 청구하여야 합니다(행정심판법 제27조). 기간을 넘기면 처분을 다툴 기회를 잃게 되므로, 처분에 이의가 있다면 이른 시점에 대응 방향을 정하는 것이 바람직합니다.

나. 심의 단계에서 다투어야 할 지점

앞서 본 판단 기준을 뒤집어 보면, 심의와 불복 단계에서 무엇을 주장하고 증명하여야 하는지를 알 수 있습니다. 학교폭력의 심각성·지속성·고의성이 전학에 이를 정도인지, 반성과 화해의 사정이 조치에 반영되었는지, 학교가 선도와 교육을 위한 중간 조치를 거쳤는지, 이미 분리가 이루어져 전학의 필요성이 사라지지는 않았는지, 그리고 의견진술 기회 등 절차가 적법하게 지켜졌는지가 핵심입니다. 재량권 일탈·남용은 이를 다투는 쪽이 증명하여야 하므로, 처분의 경위와 심의 과정, 반성문과 합의서, 상담·치료 자료, 생활 환경의 변화 등 자신에게 유리한 사정을 구체적으로 정리하여 제출하는 준비가 결과를 좌우합니다.

표: 전학처분에 불복하기 전 점검할 사항

7. 자주 묻는 질문

8. 정리

전학처분을 받았더라도 이를 반드시 그대로 따라야 하는 것은 아닙니다. 전학처분의 취소 여부는 학교폭력의 심각성·지속성·고의성, 가해학생의 반성과 피해학생과의 화해 정도, 학교가 선도와 교육을 위한 조치를 충분히 거쳤는지, 그리고 처분 시점에 가해학생과 피해학생의 분리가 이미 이루어졌는지를 종합하여 판단됩니다. 대법원과 헌법재판소가 밝힌 재량권 일탈·남용의 심사 기준과 조치의 목적, 그리고 실제 판례의 판단을 종합하면, 같은 전학처분이라도 사실관계와 절차의 세부에 따라 결론이 달라지는 것입니다.

처분의 경위와 심의 과정을 구체적으로 검토하여 대응 방향을 정하는 일이 무엇보다 중요합니다. 행정심판과 행정소송에는 각각 기간의 제한이 있으므로, 처분에 이의가 있다면 이른 시점에 관련 자료를 정리하여 상담을 받아보시기를 권해 드립니다.

본 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것이며, 구체적인 사건에 대한 법률 의견이 아닙니다. 개별 사안의 대응은 사실관계와 절차의 구체적 사정에 따라 달라지므로 전문가의 검토가 필요합니다.

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