가해학생과 피해학생의 즉시분리 의무 위반을 다투는 방법과 한계

학교폭력 신고가 접수되었는데도 자녀가 상대 학생과 같은 교실에서 그대로 생활했다면, 학교가 분리의무를 지키지 않은 것이 아닌지, 그 위반을 이유로 이후의 조치 처분을 다툴 수 있는지 묻게 됩니다. 반대로 신고가 들어오자마자 분리조치를 당한 학생의 부모는 아직 아무것도 확정되지 않았는데 가해자 취급을 받는 것이 부당하다고 느끼게 됩니다. 본 글은 즉시분리 제도의 근거와 예외, 분리의무 위반 주장이 가해학생 조치 처분의 절차 하자로 인정되는지에 대한 법원의 판단, 분리조치 자체를 다투는 소송의 한계, 그리고 우발적인 쌍방 다툼 사안에서 처분사유와 형평이 어떻게 판단되는지를 정리하겠습니다.

결론부터 말씀드리면, 학교가 즉시분리 의무를 어겼다는 사정만으로는 가해학생에 대한 조치 처분을 취소시키기 어렵습니다. 법원은 분리조치를 피해학생을 보호하기 위한 별개 제도로 보아 그 위반을 처분의 절차 하자로 받아들이지 않고, 분리의 시점과 방식에 대하여도 학교장의 재량을 인정하기 때문입니다. 다만 쌍방 사안에서 피해 정도가 크게 다른데 같은 수준의 조치가 내려졌다면 형평 위반을 들어 처분 취소를 다툴 수 있습니다.

1. 즉시분리 제도의 근거와 구조

가. 학교장은 인지 즉시 분리하여야 합니다

학교폭력예방법 제16조 제1항 단서는 학교의 장이 학교폭력사건을 인지한 경우 피해학생의 반대의사 등 대통령령으로 정하는 특별한 사정이 없으면 지체 없이 가해자와 피해학생을 분리하도록 정하고 있습니다. 심의위원회의 조치가 나오기까지는 통상 수 주가 걸리므로, 그 사이 피해학생이 가해자와 같은 공간에서 2차 피해에 노출되는 것을 막기 위한 제도입니다. 같은 항 각 호는 심의위원회가 피해학생 보호를 위하여 요청할 수 있는 조치로 심리상담, 일시보호, 치료 요양, 학급교체 등을 정하고 있습니다.

나. 분리하지 않아도 되는 예외가 시행령에 정해져 있습니다

시행령 제17조의2 제1항은 분리하지 않아도 되는 특별한 사정으로 네 가지를 정합니다. 피해학생이 반대의사를 표명하는 경우, 가해자 또는 피해학생이 교육활동 중이 아닌 경우, 학교장 자체해결이 가능한 요건(2주 이상 진단서가 발급되지 않았을 것 등)을 모두 갖춘 경미한 학교폭력인 경우, 그리고 학교장의 우선 조치로 이미 분리된 경우입니다. 분리의 기간과 방법은 교육부장관이 정하도록 위임되어 있습니다.

2. 분리의무 위반이 처분의 절차 하자가 되는지

가. 분리조치와 가해학생 조치 처분은 별개의 제도입니다

분리가 없었거나 늦었다는 사정을 들어 이후에 내려진 가해학생 조치 처분의 절차 하자를 주장하는 경우가 많지만, 법원은 이를 받아들이지 않는 태도를 보입니다. 본 글의 대표 사례에서 조치를 받은 학생은 자신과 상대 학생이 출석정지 5일을 제외하면 계속 같은 학급에서 생활했고 분리에 관한 연락도 받지 못했다며 분리의무 위반의 절차 하자를 주장하였습니다. 법원은 "위와 같은 분리조치는 원고의 학교폭력 피해에 관하여 취할 조치로서 원고가 가해한 학교폭력에 대한 이 사건 처분과 관련하여 취할 조치라고 볼 수 없으며"라고 하여, 분리조치는 피해자 보호를 위한 별개의 제도이지 가해학생 처분의 성립 절차가 아니므로 그 위반이 처분의 절차 하자가 되지 않는다고 판단하였습니다 . 나아가 이 사건에서는 실제로 5일간의 분리와 출석정지가 있었고 보호자에게 분리 의사 확인과 통보도 이루어져, 위반 자체가 인정되지 않았습니다. 분리의무는 피해학생을 보호하기 위한 학교장의 의무이므로, 그 위반은 학교나 교육청의 책임(민사상 손해배상이나 감독 책임) 문제로 이어질 수는 있어도 가해학생에 대한 조치 처분을 취소시키는 사유로는 작동하기 어렵다는 것입니다.

나. 지체 없이 분리하라는 의무의 해석에는 폭이 있습니다

분리가 늦었다는 주장에 대하여도 법원은 시점과 방식 모두에서 학교장의 재량을 인정합니다. 금요일 방과 후에 신고가 접수되고 다음 등교일인 월요일 오전에 피해학생의 분리 희망 의사를 확인한 뒤 3일간 자택 원격수업 방식으로 분리한 사안에서, 학생 측은 신고 당일 즉시, 그것도 교내 별도 공간에서 분리했어야 한다며 교육부의 학교폭력 사안처리 가이드북을 근거로 분리조치의 무효를 주장하였습니다. 법원은 법령이 분리의 구체적 절차나 방식을 정하지 않았고 가이드북은 법규적 효력이 없는 내부지침이라고 전제한 뒤, "학교의 장이 학교폭력 사안의 처리와 관련하여 가해학생과 피해학생의 분리조치를 함에 있어 그 절차와 방식에는 어느 정도 재량이 있다고 볼 수 있고"라고 판시하면서, 주말에는 수업이 없어 학습 불이익도 없었으므로 중대하고 명백한 하자가 아니라고 하였습니다 . 가이드북의 세부 지침과 다르게 처리되었다는 사정만으로는 위법이 되지 않는다는 취지입니다.

다. 분리기간이 지나면 다툴 이익도 사라집니다

위 수원 사건에서 법원은 본안 판단에 앞서, 3일의 분리기간이 이미 지나 처분의 효과가 소멸하였고 그 외형이 남아 침해되는 법률상 이익도 없다는 이유로 분리조치 무효확인 청구 부분을 각하하였습니다. 분리조치는 길어야 며칠 단위의 단기 조치이므로 소송으로 다투는 사이에 기간이 지나 버리는 것이 보통이고, 그 뒤에는 본안 판단 자체를 받을 수 없습니다. 분리조치의 위법을 다투려면 집행정지와 함께 즉시 움직여야 하고, 현실적으로는 분리 자체를 다투기보다 이후의 조치 처분을 다투는 데 힘을 쓰는 것이 실익 있는 선택이 되는 이유입니다. 분리 관련 주장별 판단을 정리하면 다음과 같습니다.

표: 즉시분리 관련 주장에 대한 법원의 판단.

3. 분리조치를 당한 학생 쪽의 다툼도 인정되기 어렵습니다

반대 방향의 다툼, 곧 신고 직후 분리조치를 당한 학생이 그 위법을 주장하는 경우에도 법원의 판단은 엄격합니다. 고등학교 1학년 사이의 지속적 폭행·협박 사안에서, 조치를 받은 학생은 피해학생의 진단서가 폭행 종료 한 달 뒤에 발급된 것이어서 자신의 행위와 상해 사이에 인과관계가 없는데도 학교장이 가해자로 예단하고 분리 긴급조치를 하여 학습권을 침해했다고 주장하였습니다. 법원은 3주 치료 진단서가 제출된 이상 학교장이 시행령의 예외사유를 검토하여 분리해야 하는 경우로 판단한 것에 잘못이 없다고 하면서, "학교폭력예방법 시행령 제17조의2 제1항 제3호의 요건에는 진단서 발급의 원인이 된 상해와 가해학생의 행위 사이의 인과관계를 규정하고 있지 않다"고 판시하였고, 긴급조치가 시행되었다는 사정만으로 가해자로 예단하였다거나 학습권이 침해되었다고 볼 수 없다고 하였습니다 . 분리는 사실관계가 확정되기 전의 잠정적 보호 장치이므로, 분리되었다는 사실이 가해자 인정도 아니고 그 자체로 다툴 실익도 크지 않다는 점을 양쪽 모두 이해할 필요가 있습니다.

4. 우발적인 쌍방 다툼에서 처분사유와 형평의 판단

가. 상대가 먼저 도발했어도 물리력 행사는 학교폭력이 됩니다

대표 사례의 사실관계는 급식실 새치기에서 비롯된 쌍방 다툼입니다. 중학교 2학년 학생이 급식 줄에 새치기한 상대 학생에게 뒤로 가라고 했다가 욕설을 듣자 머리를 한 대 때렸고, 자리에 앉은 상대를 다시 찾아가 사과를 요구하다 재차 머리를 때렸으며, 상대 학생은 이에 그 학생의 눈 부위를 가격하여 안와 골절 전치 3주의 상해를 입혔습니다. 법원은 상대가 먼저 새치기와 욕설로 도발한 사실을 인정하면서도, 다수 학생이 모인 급식실에서 두 차례 머리를 때리거나 밀친 행위는 폭행에 해당하고 상대에게 정신적 피해가 없었다고 볼 수 없다며 학교폭력 해당성을 인정하였습니다 . 행정소송에서 처분사유 인정에 필요한 증명의 정도에 관한 대법원의 기준은 다음과 같습니다.

대법원은 "민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다"고 판시하였습니다.

형사재판에서 무죄가 나올 수 있는 수준의 사안이라도 행정소송에서는 목격 진술과 정황으로 처분사유가 인정될 수 있다는 것이므로, 형사 고소가 불기소로 끝났다는 사정만으로 학교폭력 조치까지 무너지는 것은 아닙니다. 실제로 대표 사례에서도 상대 학생의 고소는 불기소로 끝났지만 학교폭력 해당성 자체는 유지되었습니다.

나. 대표 사례: 더 크게 다친 학생에게 같은 수준의 조치를 한 것이 평등원칙 위반이 된 사건

그러나 처분사유가 인정된다고 조치까지 그대로 유지되는 것은 아닙니다. 심의위원회는 이 학생에게 심각성 0점, 지속성 0점, 고의성 1점, 반성 정도 2점, 화해 정도 2점 합계 5점을 매겨 교내봉사 3일 등을 의결했고, 상대 학생에게는 6점을 매겨 거의 동일한 조치를 의결했습니다. 법원은 이 학생이 안와 골절 전치 3주와 외상후스트레스 장애 진단이라는 상당히 중한 상해를 입어 상대적으로 피해자의 성격을 가지는데도, 상대의 잘못이 더 크다고 주장했다는 이유로 "단순히 그러한 점을 들어 훨씬 더 중한 상해를 입은 원고에 대하여 반성정도나 화해정도가 ‘보통’이라고 평가하는 것은 명백히 부당하다"고 판시하였습니다. 나아가 학급실장으로서 새치기를 제지한 동기가 정당한 점, 손해배상 소송에서 상대 측이 330만 원을 지급하기로 조정이 성립된 점, 상대의 가해행위가 훨씬 무거운데도 거의 동일한 조치가 내려져 부당한 차별이 된 점을 들어, 평등원칙과 비례원칙 위반으로 재량권 일탈·남용을 인정하고 교내봉사, 접촉금지, 특별교육 처분을 전부 취소하였습니다 . 쌍방 사안에서는 자기 행위의 해당성을 다투는 것 못지않게, 쌍방의 행위와 피해의 무게를 비교하여 조치의 균형을 다투는 것이 실효적임을 보여 주는 사건입니다. 한편 이 판결은 보호자 특별교육 이수 처분에 대하여 가해학생 특별교육의 부수처분이므로 별도로 다툴 법률상 이익이 없다며 그 부분 소를 각하하였는데, 취소소송의 대상을 정할 때 참고할 부분입니다.

5. 피해학생 쪽에서 본 분리와 보호조치

분리·보호를 요구하는 피해학생의 의사는 명확히 기록되어야 합니다. 장애가 있는 초등학교 4학년 학생을 여러 학생이 성추행한 사안에서, 피해학생 부모는 심의위원회에서 가해학생들과 한 공간에서 수업과 급식을 하는 것을 피하고 싶다고 진술했는데도 심의위원회는 피해학생 보호조치 없음을 의결하였습니다. 항소심은 "이 사건 심의위원회에서 원고의 부모가 한 진술은 가해학생들과의 분리, 즉 '학급교체'를 원하는 것으로 해석될 여지가 충분한 점"과 심의위원회가 그 의사를 제대로 확인하지 않은 점, 이후 실제로 학급교체가 이루어진 점을 들어 보호조치 없음 처분을 재량권 일탈·남용으로 취소하였습니다 . 피해학생 측으로서는 분리와 학급교체 등 원하는 보호조치를 심의위원회와 학교에 서면으로 명시하여 요구하고 회의록에 남기는 것이 이후 다툼의 근거가 됩니다.

6. 절차 쟁점이 다투어진 사건의 결과 분포

전국 법원의 학교폭력 관련 판례 중 일부를 분석해 보면, 절차 관련 쟁점이 다투어진 행정소송에서 청구가 기각된 비율이 약 66퍼센트, 처분이 전부 취소된 비율이 약 20퍼센트, 일부 취소된 비율이 약 8퍼센트로 나타납니다. 절차 쟁점 사건의 취소 비율이 학교폭력 행정소송 전체의 취소 비율(약 19퍼센트)과 비슷하거나 조금 높은 수준인데, 본 글에서 본 것처럼 절차 주장 가운데에도 분리의무 위반처럼 법원이 처분의 하자로 보지 않는 유형과, 사전통지·의견진술처럼 취소로 이어지는 유형이 나뉘어 있기 때문에, 어떤 절차 하자를 주장하는지에 따라 실제 성패의 편차는 큽니다.

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석한, 절차 쟁점이 다투어진 학교폭력 행정소송의 결과 분포입니다.

7. 불복 절차와 실무 대응

가. 다툴 대상과 기간을 구분합니다

분리조치 자체를 다투려면 기간 경과 전에 집행정지와 함께 즉시 소송을 내야 하지만, 앞서 본 것처럼 실익이 크지 않습니다. 다툼의 중심은 심의위원회 의결에 따른 교육장의 조치 처분이고, 행정심판과 취소소송 모두 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 안에 시작하여야 합니다.

나. 조치를 받은 학생 측의 주장은 실익 순서로 배치합니다

분리의무 위반 주장은 그 자체로 처분을 무너뜨리기 어려우므로, 주장의 중심은 처분사유(행위의 해당성과 사실인정), 판정 점수 항목별 평가의 부당성, 그리고 쌍방 사안이라면 상대방 조치와의 형평에 두는 것이 합리적입니다. 대표 사례가 보여 주듯 쌍방의 피해 정도가 크게 다른데 조치가 거의 같다면 평등원칙 위반이 유력한 취소 사유가 되고, 이를 위해서는 진단서, 치료 기록, 손해배상 합의 등 피해의 무게를 객관적으로 보여 주는 자료를 확보해야 합니다. 상대의 도발이나 선행 행위는 해당성 자체를 부정하는 근거로는 약하지만 점수와 형평 판단에서는 유의미하게 작동합니다.

다. 피해학생 측은 요구를 기록으로 남깁니다

분리와 보호조치는 요구했다는 사실이 기록되어야 다툼의 근거가 됩니다. 분리 요청, 학급교체 등 구체적인 보호조치 요청을 서면으로 제출하고, 심의위원회에서 진술할 때는 원하는 조치를 특정하여 말하는 것이 안전합니다. 학교가 분리 의무를 이행하지 않아 2차 피해가 발생했다면 그 사정은 가해학생 처분의 취소 사유가 되기는 어려워도, 학교 측의 보호의무 위반에 따른 손해배상 청구나 교육청 민원의 근거가 될 수 있으므로 시점과 경과를 기록해 두시기 바랍니다.

표: 분리 관련 불복과 실무 대응 확인 체크리스트.

8. 자주 묻는 질문

9. 정리

학교장은 학교폭력 사건을 인지하면 시행령이 정한 예외가 없는 한 지체 없이 가해자와 피해학생을 분리하여야 하지만, 그 분리의 시점과 방식에는 재량이 인정되고, 분리의무 위반은 피해자 보호 제도의 문제일 뿐 가해학생 조치 처분의 절차 하자로 인정되지 않는 것이 법원의 태도입니다. 분리조치 자체에 대한 다툼도 기간 경과로 각하되거나 잠정 조치라는 성격 때문에 배척되기 쉽습니다. 조치를 받은 학생 측의 실효적인 다툼은 처분사유의 사실인정, 점수 항목별 평가, 쌍방 사안의 형평에 있고, 실제로 더 크게 다친 학생에게 상대와 같은 수준의 조치를 한 처분이 평등원칙 위반으로 전부 취소된 사례가 있습니다. 피해학생 측은 분리와 보호조치 요구를 서면과 회의록으로 남겨야 이후 심의와 소송에서 근거로 쓸 수 있습니다. 처분 통지를 받았다면 90일 안에 행정심판 또는 행정소송으로 다투시기 바랍니다.

본 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로 특정 사건에 대한 법률자문이 아니며, 구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.