다른 학생의 강요와 위협 때문에 어쩔 수 없이 한 행위가 학교폭력이 되는지

같은 학교의 다른 학생에게서 "시키는 대로 하지 않으면 네가 맞는다"는 위협을 받고 겁이 나 어쩔 수 없이 다른 학생을 때리거나 괴롭힌 경우, 그 행위를 한 학생도 학교폭력 가해자로 조치를 받아야 하는지 문제가 됩니다. 실제로 이런 상황에서 심의위원회가 학교폭력이 아니라고 보았다가 행정심판에서 뒤집히거나, 반대로 강요를 당했다는 주장이 받아들여지지 않는 일이 함께 나타납니다. 본 글은 다른 학생의 강요와 위협으로 한 행위가 학교폭력에 해당하는지, 그 판단 기준과 강요를 주장하려면 무엇이 필요한지를 실제 판결을 통해 정리하겠습니다.

결론부터 말씀드리면, 다른 학생의 저항할 수 없는 폭력이나 위협에 눌려 자유로운 의사결정을 하지 못한 채 한 행위는 그 학생의 책임으로 돌릴 수 없어 학교폭력에 해당하지 않을 수 있습니다. 다만 이는 강요한 학생과 강요당한 학생 사이에 힘의 불균형과 지속적인 폭력이 있었고 달리 벗어날 방법이 없었다는 점이 증명되어야 인정되며, 단순히 분위기에 휩쓸렸거나 소극적으로 가담한 정도로는 강요로 보지 않습니다.

1. 학교폭력의 정의와 가해학생의 범위

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률은 학교폭력을 학교 안팎에서 학생을 대상으로 발생한 상해, 폭행, 협박, 강요 등으로 신체·정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위로 정의합니다. 그리고 가해학생을 가해자 중에서 학교폭력을 행사하거나 그 행위에 가담한 학생으로 정하고 있습니다. 직접 행사한 학생뿐 아니라 그 행위에 가담한 학생도 가해학생이 될 수 있습니다.

문제는 겉으로 드러난 행위만 보면 가해로 보이지만, 그 행위가 다른 학생의 강요와 위협에 눌려 어쩔 수 없이 이루어진 경우입니다. 이때 그 행위를 한 학생을 학교폭력 가해자로 볼 수 있는지가 쟁점이 됩니다. 학교폭력은 피해학생의 보호와 가해학생의 선도·교육을 목적으로 하는 제도이므로, 자유로운 의사에 따라 가해에 나아간 것이 아니라 오히려 자신도 폭력의 피해자로서 강요를 당한 학생을 곧바로 가해자로 세우는 것이 제도의 취지에 맞는지 따져 볼 필요가 있습니다.

학교폭력예방법이 조치의 대상으로 삼는 가해행위는 겉으로 드러난 결과만이 아니라 그 행위를 한 학생의 태도, 즉 자신의 뜻으로 다른 학생에게 피해를 주려 하였는지를 함께 살펴야 합니다. 심의위원회가 조치를 정할 때에도 행위의 심각성과 지속성뿐 아니라 고의성을 판단 요소로 두고 있는데, 다른 학생의 강요에 눌려 한 행위는 이러한 고의성을 인정하기 어렵습니다. 자신도 폭력의 피해자이면서 위협 때문에 어쩔 수 없이 가해의 외형을 갖게 된 학생을 다른 가해자와 똑같이 다루면, 정작 그 상황을 만든 학생은 뒤로 물러나고 강요당한 학생만 조치를 받는 결과가 생길 수 있습니다. 강요와 위협에 의한 행위를 별도로 살피는 이유가 여기에 있습니다.

2. 강요된 행위는 벌하지 않는다는 법리

형사법에는 강요된 행위라는 개념이 있습니다. 형법 제12조는 저항할 수 없는 폭력이나 생명·신체에 대한 위해를 막을 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다고 정하고 있습니다. 자유로운 의사결정을 할 수 없는 상태에서 강요되어 한 행위는 그 사람의 책임으로 돌릴 수 없다는 것입니다.

대법원은 이 조항의 폭력과 협박, 강요가 각각 무엇을 뜻하는지를 밝혀 왔습니다.

대법원은 "형법 제12조 소정의 저항할 수 없는 폭력은, 심리적인 의미에 있어서 육체적으로 어떤 행위를 절대적으로 하지 아니할 수 없게 하는 경우와 윤리적 의미에 있어서 강압된 경우를 말하고, 협박이란 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 달리 막을 방법이 없는 협박을 말하며, 강요라 함은 피강요자의 자유스런 의사결정을 하지 못하게 하면서 특정한 행위를 하게 하는 것을 말한다"라고 판단하였습니다.

이 기준은 형사 사건에서 강요된 행위의 요건을 밝힌 것이지만, 학교폭력 여부를 판단할 때에도 같은 관점이 쓰입니다. 학교폭력은 자유로운 의사에 따라 다른 학생에게 피해를 준 행위를 전제로 하므로, 저항할 수 없는 폭력이나 위협에 눌려 자유로운 의사결정을 하지 못한 채 한 행위라면 그 학생의 책임으로 돌릴 수 없어 학교폭력으로 보기 어렵기 때문입니다. 강요당한 학생은 가해자가 아니라 오히려 강요한 학생의 피해자에 가깝습니다.

대법원은 그 뒤에도 강요된 행위란 저항할 수 없는 폭력이나 생명·신체에 위해를 가하겠다는 협박 등 다른 사람의 강요에 의하여 이루어진 행위를 뜻한다고 거듭 확인해 왔습니다(대법원 2007. 6. 29. 선고 2007도3306 판결). 여기서 핵심은 강요가 인정되려면 단순한 부탁이나 권유, 또는 거절하기 어려운 분위기를 넘어, 자유로운 의사를 제압할 정도의 폭력이나 위협이 있어야 한다는 점입니다. 학교폭력 사건에서도 강요를 주장하는 학생이 실제로 그 정도의 폭력과 위협 아래 있었는지가 그 판단의 기준이 됩니다.

3. 강요와 위협에 의한 행위를 학교폭력으로 보지 않은 사례

가. 지속적인 폭력과 위협 아래 한 행위

강요된 행위 법리가 실제 학교폭력 사건에서 적용된 예가 있습니다. 중학교 2학년 학생이 같은 학교의 다른 학생 뺨을 때린 사건에서, 심의위원회는 처음에 그 행위가 다른 학생의 강요와 위협에 의한 것이고 힘의 불균형이 있었던 점 등을 고려해 학교폭력이 아니라고 결정하였습니다. 그런데 맞은 학생이 행정심판을 청구하자, 행정심판위원회는 그 행위를 학교폭력으로 보아 서면사과 조치로 변경하는 재결을 하였습니다. 이에 뺨을 때린 학생이 재결의 취소를 구하는 소송을 제기하였습니다.

법원은 재결을 취소하였습니다. 소위 일진으로 여겨지던 다른 학생이 상당 기간 이 학생을 여러 차례 폭행해 왔고, "내가 때릴까, 네가 맞을래"라고 위협하며 다른 학생의 뺨을 때리도록 시킨 사실을 인정하였습니다. 이 학생이 시키는 대로 하지 않으면 자신이 폭행을 당하는 상황이 반복되어 왔으므로, 자유로운 의사결정을 하지 못한 채 협박에 눌려 한 행위라고 본 것입니다. 법원은 이 학생의 행위는 자신의 신체에 대한 위해를 막을 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위에 해당하므로 그 책임을 돌릴 수 없고, 따라서 학교폭력을 하였다고 볼 수 없다며 재결을 취소하였습니다.

나. 형사와 행정이 함께 강요로 본 근거

이 사건에서는 수사기관도 같은 판단을 하였습니다. 이 학생이 다른 학생의 의사 지배 아래 있어 자유로운 의사결정이 어려웠던 것으로 보인다며, 형법 제12조의 강요된 행위에 해당해 죄가 되지 않는다는 이유로 죄가안됨 처분을 하였습니다. 형사와 행정 양쪽에서 모두 강요된 행위로 보아 책임을 인정하지 않은 것입니다.

강요된 행위로 인정된 데에는 두 가지 사정이 함께 작용하였습니다. 하나는 강요한 학생이 상당 기간에 걸쳐 이 학생을 반복적으로 폭행해 온 지속성입니다. 일회적인 시비가 아니라 오랜 기간 형성된 지배 관계 속에서 이루어진 행위라는 점이 자유로운 의사결정을 하지 못했다는 판단을 뒷받침하였습니다. 다른 하나는 시키는 대로 하지 않으면 곧바로 자신이 폭행을 당하는 즉각적인 위협입니다. "내가 때릴까, 네가 맞을래"라는 말처럼, 거절하면 바로 위해가 뒤따르는 상황이었기에 달리 벗어날 방법이 없었다고 본 것입니다. 이 두 가지가 갖추어지면서 겉으로 드러난 행위가 가해로 보이더라도 그 책임을 이 학생에게 물을 수 없다는 결론에 이르렀습니다.

4. 강요 주장이 받아들여지지 않은 사례

가. 강요를 내세웠으나 배척된 사례

강요를 당했다는 주장이 언제나 받아들여지는 것은 아닙니다. 강요된 행위로 인정되려면 저항할 수 없는 폭력이나 위협이 있었고 그로 인해 자유로운 의사결정을 하지 못했다는 점이 증명되어야 하는데, 그 정도에 이르지 못하면 주장은 배척됩니다.

한 학생이 자신은 다른 가해학생들의 강요로 피해학생과 싸우게 되었을 뿐 스스로 피해학생을 때린 적이 없어 강요된 행위이므로 책임이 없다고 주장한 사건이 있습니다. 그러나 법원은 그 학생의 피해학생에 대한 욕설과 폭행 등 학교폭력 행위가 조치의 근거에 모두 기재되어 있고 그러한 행위가 인정되는 이상, 강요된 행위여서 책임이 없다는 주장은 받아들일 수 없다고 보아 청구를 기각하였습니다. 강요가 있었다는 사정만 내세울 뿐 자유로운 의사결정을 하지 못할 정도의 폭력이나 위협이 증명되지 않으면, 그 행위는 여전히 그 학생의 책임으로 남는다는 것입니다.

나. 강요가 인정되는 경우와 부정되는 경우의 차이

강요를 주장하는 학생과 스스로 가담한 학생을 구별하는 기준은 결국 힘의 불균형과 위협의 정도, 그리고 달리 벗어날 방법이 있었는지입니다. 앞의 사례에서 강요가 인정된 학생은 상당 기간 반복적으로 폭행을 당해 왔고 시키는 대로 하지 않으면 곧바로 폭력이 뒤따르는 관계에 있었던 반면, 강요가 부정된 학생은 그러한 지속적 폭력과 지배 관계가 증명되지 않았습니다. 따라서 강요를 주장하려면 자신이 처했던 폭력과 위협의 구체적인 정황, 그로 인해 달리 선택할 수 없었던 사정을 자료로 뒷받침해야 합니다.

여기서 유의할 점은, 강요가 부정되더라도 그 사정이 조치의 무게를 정할 때 참작될 수는 있다는 것입니다. 자유로운 의사결정을 하지 못할 정도에 이르지 않아 학교폭력 자체는 인정되더라도, 다른 학생의 압박이나 권유가 행위의 경위에 영향을 준 사정은 조치가 지나치게 무겁지 않도록 고려되는 요소가 됩니다. 다만 이는 강요된 행위로 책임이 조각되는 것과는 층위가 다른 문제로, 학교폭력에 해당한다는 전제 위에서 조치의 정도를 다투는 것에 그칩니다. 강요를 완전한 면책 사유로 주장할 것인지, 조치를 가볍게 하는 참작 사유로 주장할 것인지는 실제로 처했던 상황의 정도에 맞추어 정해야 합니다.

5. 소극적 가담과 방관, 그리고 가해의 경계

가. 방관과 소극적 가담도 가담으로 본 경우

강요까지는 아니더라도 자신은 적극적으로 하지 않았다거나 소극적으로 가담했을 뿐이라는 주장도 자주 나옵니다. 그러나 앞서 본 것처럼 학교폭력예방법은 학교폭력을 행사한 학생뿐 아니라 가담한 학생도 가해학생으로 정하고 있어, 소극적 가담이나 방관이 곧바로 책임을 벗어나게 하지는 않습니다.

여러 학생이 한 학생을 대상으로 가위바위보 벌칙으로 사과하게 하거나 무릎을 꿇게 하는 등의 괴롭힘을 한 사건에서, 한 학생은 자신이 학교폭력을 주도하지 않았고 일부 행위를 방관하거나 때때로 가담했을 뿐이라고 주장하였습니다. 그러나 법원은 그 학생이 다른 가해학생들과 함께 피해학생을 모멸의 대상으로 만들고 의도적으로 모멸감을 주는 데 가담하였다고 보아, 그 행위를 학교폭력으로 인정하였습니다. 방관하거나 소극적으로 따른 것처럼 보이더라도, 전체 괴롭힘의 흐름에 함께한 이상 가담으로 평가된 것입니다.

가담의 정도가 미미하다는 주장 역시 그 사실관계가 인정되면 쉽게 받아들여지지 않습니다. 다른 학생이 학교폭력을 주도하였고 자신은 가담 정도가 미미하며 사전에 계획적으로 참여하지 않았다고 다툰 사건에서, 법원은 그 학생이 조치의 근거가 된 사실관계를 대체로 인정하는 이상 조치사유가 인정된다고 보아 전학 처분을 유지하였습니다. 주도자가 따로 있다는 사정만으로 자신의 가담이 없던 일이 되는 것은 아니라는 것입니다.

직접 폭력을 행사하지 않았다는 주장도 마찬가지입니다. 여러 학생이 한 학생을 폭행한 사건에서, 문제 된 학생은 자신이 피해학생을 직접 때리거나 협박한 사실이 없다고 다투었습니다. 그러나 법원은 그 학생이 가해학생들 가운데 유일한 고등학생으로서 신체적·심리적으로 우월한 지위에 있었고 일련의 폭행을 상당 부분 주도한 실질적인 우두머리였다고 보아, 직접 손을 대지 않았더라도 그 행위에 상당 정도 가담한 것이어서 학교폭력에 해당한다며 청구를 기각하였습니다. 직접 가해하지 않았다는 사정만으로 책임을 벗는 것은 아니고, 전체 폭력에서 어떤 역할을 하였는지가 함께 평가된다는 것입니다.

나. 대응의 내용에 따라 학교폭력으로 보지 않은 경우

반대로 겉으로는 가해로 보이는 행위라도 그 경위와 내용에 따라 학교폭력으로 보지 않은 경우도 있습니다. 자신을 지속적으로 놀려 온 학생에게 경고를 주고 사과를 요구한 정도의 행위가 피해학생에게 정신적 피해를 유발하는 학교폭력, 특히 공갈이나 강요·강제적인 심부름과 유사하거나 동질의 행위에 이른다고 보기 어렵다며 처분을 취소한 사례가 있습니다. 이 학생은 오히려 상대 학생에게서 지속적으로 놀림을 받아 온 처지였고, 그에 대한 대응으로 사과를 요구한 것이었으며, 상대 학생을 강제할 만한 우월한 지위에 있지 않았던 점 등이 참작되었습니다. 다른 학생의 강요에 눌려 어쩔 수 없이 한 행위인지, 자신이 당한 괴롭힘에 대한 대응인지, 아니면 스스로 나선 가담인지는 그 경위와 내용에 따라 서로 다르게 평가됩니다. 결국 학교폭력에 해당하는지는 그 학생이 전체 상황에서 한 역할과 행위의 구체적 내용에 따라 개별적으로 판단됩니다.

6. 강요한 주도 학생의 책임과 지목된 학생의 대응

강요당한 학생이 학교폭력 가해자가 아니라고 본다면, 그 반대편에는 강요한 주도 학생이 있습니다. 다른 학생을 위협해 제3의 학생을 가해하도록 시킨 학생은 자신이 직접 손을 대지 않았더라도 그 가해를 주도한 것이므로, 오히려 더 무거운 책임을 지는 것이 원칙입니다. 강요당한 학생의 행위까지 사실상 자신의 지배 아래에서 이루어지게 한 것이기 때문입니다. 강요 관계가 밝혀지면 조치의 무게는 강요당한 학생이 아니라 강요한 학생에게 옮겨 갑니다.

이러한 구조는 다른 사람을 시켜 범죄를 저지르게 한 사람을 그 배후로서 무겁게 다루는 형사법의 태도와도 통합니다. 학교폭력에서도 위협으로 다른 학생을 움직여 가해에 이르게 한 학생은 스스로 손을 댄 학생 못지않게, 때로는 그보다 더 무거운 책임을 지는 것이 형평에 맞습니다. 강요당한 학생만 눈에 보이는 가해자라는 이유로 조치를 받고 정작 그 상황을 만든 학생이 빠져나간다면, 학교폭력 제도가 오히려 학생들 사이의 힘의 우열을 그대로 승인하는 결과가 되기 때문입니다. 따라서 강요를 다투는 사건에서는 누가 그 상황을 주도하고 지배하였는지를 함께 드러내는 것이 강요당한 학생을 보호하는 길이 됩니다.

지목된 학생의 입장에서는 강요를 당한 사정을 어떻게 증명하느냐가 관건입니다. 앞의 인정 사례에서 결정적인 역할을 한 것은 강요한 학생에게서 지속적으로 폭행을 당해 온 정황, 시키는 대로 하지 않으면 곧바로 폭력이 뒤따랐다는 목격 학생의 진술, 그리고 수사기관의 강요된 행위 판단이었습니다. 따라서 강요를 주장하려면 자신이 당한 폭력과 위협의 기록, 대화 내용, 목격자의 진술, 관련 형사사건의 처분 결과 등을 함께 갖추는 것이 필요합니다.

절차적으로는 심의위원회 단계와 불복 단계를 구분해 대응해야 합니다. 심의위원회가 학교폭력이 아니라고 결정하더라도 상대가 행정심판을 청구해 재결로 뒤집힐 수 있고, 반대로 학교폭력으로 조치가 내려지면 지목된 학생이 행정심판이나 행정소송으로 다툴 수 있습니다. 재결이나 처분의 적법성에 대한 증명책임은 이를 유지하려는 처분청에 있으므로, 지목된 학생은 강요된 행위였다는 자신의 사정을 적극적으로 제출해 처분청의 증명이 부족함을 보이는 방향으로 대응하는 것이 효과적입니다.

특히 강요된 사정은 심의위원회 단계에서부터 일관되게 밝히는 것이 중요합니다. 처음에는 아무 말도 하지 않다가 뒤늦게 강요를 주장하면 그 진술의 신빙성이 떨어질 수 있기 때문입니다. 앞의 인정 사례에서도 이 학생은 심의위원회에서부터 강요당한 경위를 진술하였고 사실확인서에도 같은 내용을 남겨, 그 진술이 일관된 것으로 받아들여졌습니다. 강요를 당한 학생일수록 두려움 때문에 사실을 감추기 쉬우므로, 믿을 수 있는 어른이나 변호사의 도움을 받아 처음부터 정확히 진술하는 것이 자신을 보호하는 길이 됩니다.

7. 자주 묻는 질문

8. 정리

다른 학생의 저항할 수 없는 폭력이나 위협에 눌려 자유로운 의사결정을 하지 못한 채 한 행위는 그 학생의 책임으로 돌릴 수 없어 학교폭력에 해당하지 않을 수 있습니다. 형법이 강요된 행위를 벌하지 않는 것과 같은 관점이 학교폭력 판단에도 적용되어, 강요당한 학생은 가해자가 아니라 오히려 강요한 학생의 피해자로 평가됩니다. 실제로 지속적으로 폭행당해 온 학생이 위협에 못 이겨 다른 학생을 때린 사안에서 법원은 강요된 행위로 보아 학교폭력이 아니라고 판단하였습니다.

그러나 강요를 주장한다고 언제나 인정되는 것은 아닙니다. 저항할 수 없는 폭력과 위협, 그로 인해 자유로운 의사결정을 하지 못했다는 점이 증명되어야 하고, 단순히 분위기에 휩쓸렸거나 소극적으로 가담한 정도로는 배척됩니다. 소극적 가담이나 방관도 전체 괴롭힘에 함께한 것이라면 가담으로 평가될 수 있습니다. 결국 강요당한 학생인지 스스로 가담한 학생인지는 힘의 불균형과 위협의 정도, 달리 벗어날 방법이 있었는지에 따라 달라지므로, 강요를 주장하려는 경우에는 자신이 처했던 폭력과 위협의 정황을 구체적으로 기록하고 자료로 남겨 두는 것이 중요합니다.

본 글은 강요와 위협에 의한 행위의 학교폭력 해당 여부에 관한 일반적인 정보를 제공하기 위한 것으로, 구체적인 사건에서 강요된 행위의 인정 여부는 폭력과 위협의 정도, 증거관계에 따라 달라질 수 있으므로 개별 사안에 관하여는 변호사의 상담을 받으시기 바랍니다.