장난이었다는 주장과 학교폭력 해당성의 판단 기준

학교폭력 조치 통지를 받은 자녀가 그런 말을 한 적이 없다고 하거나, 말한 것은 맞지만 친구 사이에 늘 주고받던 장난이었다고 하는 경우가 있습니다. 이때 다툼은 두 가지로 나뉩니다. 문제된 발언이나 행동이 실제로 있었는지를 다투는 것과, 있었다고 하더라도 그것이 법이 말하는 학교폭력에 해당하는지를 다투는 것입니다. 본 글은 이 두 단계의 판단 구조와 법원의 심사 기준, 장난이라는 주장이 배척된 사례와 받아들여진 사례의 구분 지점을 판례와 법령을 통해 살펴봅니다.

결론부터 말씀드리면, 장난이었다는 사정만으로 학교폭력 해당성이 부정되지는 않습니다. 피해학생이 실제로 고통을 입었고 그 피해를 예견할 수 있었다면 재미나 장난의 의도는 판단에 영향을 주지 못하고, 그 주장을 고수하면 반성 평가에서 오히려 불리해질 수 있습니다. 다만 쌍방이 비슷한 언행을 주고받은 관계였거나 일회적 표현에 그쳐 지속성과 반복성이 증명되지 않은 경우에는 학교폭력으로 볼 수 없다는 이유로 처분이 취소되기도 합니다.

1. 처분사유를 다투는 두 가지 방법

가. 사실의 다툼과 평가의 다툼은 구분됩니다

처분사유 부존재란 처분의 근거가 된 사실이 존재하지 않거나, 존재하더라도 법이 정한 요건에 해당하지 않아 처분이 위법하다는 주장입니다. 장난이었다는 항변은 이 두 단계에 걸쳐 있습니다. 먼저 사실 단계에서는 그 발언이나 행동을 하였는지, 하였다면 언제 어떤 경위로 하였는지가 증거로 확정되어야 합니다. 다음으로 평가 단계에서는 확정된 행위가 학교폭력예방법이 정한 학교폭력의 개념에 포섭되는지를 법원이 판단합니다. 두 단계는 다투는 방법이 다릅니다. 사실 단계는 진술의 신빙성과 증거의 문제이고, 평가 단계는 행위의 경위와 정도, 상대방과의 관계에 대한 법적 평가의 문제입니다. 어느 단계를 공략할 수 있는 사건인지 구분하는 것이 대응의 기본이 됩니다.

나. 학교폭력의 정의와 해석의 한계

학교폭력예방법 제2조 제1호는 학교폭력을 상해, 폭행, 협박, 명예훼손과 모욕, 따돌림 등에 의하여 신체, 정신 또는 재산상의 피해를 수반하는 행위로 정의하고, 제3조는 이 법을 해석하고 적용할 때 국민의 권리가 부당하게 침해되지 않도록 주의할 것을 명하고 있습니다.

법원들은 이 두 조문을 함께 읽어, 학생들 사이의 모든 갈등과 분쟁을 학교폭력으로 의율(어떤 행위를 법 규정에 맞추어 적용하는 것)해서는 안 된다는 해석 기준을 일관되게 제시하고 있습니다. 뒤에서 보는 대표 사례의 법원도 학교폭력 조치가 학교생활기록부에 기재되어 졸업할 때까지 보존되는 불이익을 지적하면서, "일상적인 학교생활 중에 일어난 어떤 행위가 학교폭력예방법상의 정의 규정에 해당하는지 여부는 그 발생 경위와 상황, 행위의 정도 등을 신중히 살펴 판단할 필요성이 있다"고 하였습니다 . 장난이라는 주장이 법적으로 의미를 갖는 근거가 바로 이 지점입니다. 다만 이는 행위의 경위와 정도를 신중히 보라는 것이지, 장난이라고 말하기만 하면 학교폭력이 아니게 된다는 것이 아닙니다.

다. 형사처벌의 기준과는 다릅니다

주의할 점은 학교폭력의 개념이 형법상 범죄의 성립 요건보다 넓다는 것입니다. 형법의 모욕죄는 공연성(불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태)을 요구하지만, 학교폭력은 형사상 범죄 구성요건의 충족을 전제로 하지 않으므로 단둘이 있는 자리의 발언도 정신적 피해를 수반하면 학교폭력이 될 수 있습니다. 간식 등 금품을 요구한 행위가 형법상 공갈에 이르지 않아도 강제적인 심부름이나 요구로서 학교폭력에 해당한다고 본 판결도 있습니다. 그 판결은 가해학생 측의 장난 취지 주장에 대하여 "전형적으로 가해자에게는 장난이지만 피해자에게는 그렇지 않은 학교폭력 사안"이라고 지적하였습니다 . 반대 방향도 같습니다. 관련 형사사건에서 무죄나 불송치가 나왔더라도 행정소송의 증명 원리가 달라 학교폭력 조치는 그대로 유지될 수 있습니다. 다툼의 유형별 구조를 정리하면 다음과 같습니다.

표: 장난 주장이 걸치는 세 가지 다툼 유형과 판단의 중심.

2. 사실을 다툴 때의 판단 기준

가. 증명책임은 학교 쪽에, 증명의 정도는 고도의 개연성으로

행위 사실이 있었는지에 관한 증명책임(증명하지 못하면 불리한 판단을 받는 부담)은 처분이 적법하다고 주장하는 처분청 측에 있습니다. 대법원은 그 증명의 정도에 관하여 다음과 같이 판시하였습니다.

"성희롱을 사유로 한 징계처분의 당부를 다투는 행정소송에서 징계사유에 대한 증명책임은 그 처분의 적법성을 주장하는 피고에게 있다. 다만 민사소송이나 행정소송에서 사실의 증명은 추호의 의혹도 없어야 한다는 자연과학적 증명이 아니고, 특별한 사정이 없는 한 경험칙에 비추어 모든 증거를 종합적으로 검토하여 볼 때 어떤 사실이 있었다는 점을 시인할 수 있는 고도의 개연성을 증명하는 것이면 충분하다."

형사재판이 요구하는 합리적 의심 없는 증명보다 낮은 수준이므로, 수사기관에서 혐의없음 처분을 받았다는 사정만으로 행정소송에서 사실 인정이 막히지 않습니다. 학생 측 입장에서 이 기준은, 학교 측 증거가 고도의 개연성에 이르지 못한다는 점을 구체적으로 지적하는 방식으로 다투어야 한다는 결론으로 이어집니다.

나. 피해학생 진술의 신빙성은 이렇게 평가됩니다

학교폭력 사건의 증거는 피해학생 진술이 중심인 경우가 많습니다. 판례들이 신빙성을 인정할 때 드는 요소는 대체로 일정합니다. 진술이 직접 경험하지 않으면 말하기 어려울 정도로 구체적인지, 조사와 심의 과정에서 일관되게 유지되는지, 목격 학생들의 진술과 일치하는지, 가해학생 본인이 일부라도 시인하였는지, 허위로 진술할 동기가 있는지가 그것입니다. 사건 직후 피해학생이 보낸 문자메시지나 정신건강의학과 진료 기록처럼 진술을 뒷받침하는 객관적 정황이 있으면 신빙성은 더 강해집니다. 조사 단계에서 가해학생이 작성한 확인서도 중요한 증거가 됩니다. 뒤의 대표 사례에서도 학생 스스로 피해학생이 있는 자리에서 그 말을 하며 장난친 적이 있다고 적은 확인서가 사실 인정의 근거로 쓰였습니다. 확인서는 나중에 철회하기 어려우므로, 사실과 다른 내용이 섞여 있다면 작성 단계에서 바로잡아야 합니다.

다. 진술이 맞서고 이를 가릴 자료가 없는 경우

반대로 피해학생 진술만으로 사실이 인정되지 않는 경우도 있습니다. 중학교 1학년 학생이 급우를 병신, 장애 같은 말과 부모를 욕하는 말로 지속적으로 놀렸다는 신고에 대하여, 그 학생이 그런 말을 한 적이 없다고 전면 부인한 사건이 있습니다. 두 학생의 진술은 세세한 부분까지 완전히 어긋났고, 어느 쪽 진술에서도 거짓이라고 단정할 비논리나 객관적 증거와의 모순이 발견되지 않았으며, 오히려 부인하는 학생의 진술에 부합하는 제3자 진술이 있었습니다. 법원은 "이러한 상황에서 어느 일방의 진술만을 받아들여 사실관계를 확정할 수는 없다"고 하면서, 처분서의 조치 원인이 지속적으로 놀렸다는 정도로 추상적으로만 기재되어 놀림의 범위조차 확정할 수 없다는 점을 함께 지적하고 학교봉사 3일 등 처분을 취소하였습니다 . 피해 진술이 구체적이고 일관되더라도, 부인하는 쪽 진술 역시 흠이 없고 제3자 자료가 이를 뒷받침하면 증명책임의 원칙에 따라 사실 인정이 좌절된다는 점을 보여 주는 사건입니다.

3. 놀림과 별명이 학교폭력으로 인정된 사례들

가. 대표 사례: 성대모사와 별명이 지속된 놀림으로 인정된 사건

고등학교 야구부에서 하급생이 상급생에게 드라마 주인공의 대사인 나는 잃을 것도 많고 지킬 것도 많다는 말을 여러 차례 하고 특정 별명으로 부른 행위가 학교폭력으로 인정되어 학교에서의 봉사 8시간과 특별교육 조치가 내려진 사건이 있습니다. 학생 측은 드라마 성대모사를 장난삼아 한 것일 뿐 놀린 것이 아니고, 별명은 피해학생이 없는 자리에서 언급했을 뿐이며, 그런 말을 했더라도 학교폭력에 해당하지 않는다고 주장하였습니다. 그러나 법원은 피해학생 진술이 구체적이고 일관되며 목격 학생들의 진술과 일치하고, 학생 스스로 피해학생이 있는 자리에서 그 말을 하며 장난친 적이 있다고 시인하는 확인서를 제출한 점을 들어 사실을 인정하였습니다. 나아가 문제의 발언이 "피해학생이 동급생 또는 다른 하급생들로부터 조롱을 당하는 상황에서 피해학생의 거듭된 중지요청에도 원고가 피해학생을 비하 또는 조롱하는 내용으로 상당한 기간에 걸쳐 일방적이고 지속적으로 행하여졌다고 볼 수 있다"고 보아 학교폭력 해당성을 인정하고 청구를 기각하였습니다 .

이 판결에서 눈여겨볼 부분이 두 가지 더 있습니다. 첫째, 심의위원회는 신고된 여러 행위 중 급식소에서의 발언과 운동 중 벌칙 게임 관련 행위는 증명이 부족하거나 경위에 비추어 학교폭력이 아니라고 보아 혐의없음으로 의결하였습니다. 신고된 행위 전부가 그대로 인정되는 것이 아니라 행위별로 증거와 경위를 따져 선별된다는 것입니다. 둘째, 법원은 특별교육 이수 조치와 보호자 특별교육 조치도 가해학생이 소송으로 다툴 수 있는 대상이라고 판단하였습니다. 이행을 강제할 수단이 없다거나 처분의 상대방이 보호자라는 이유로 소송 자체가 막히지 않는다는 것이므로, 가벼워 보이는 조치라도 다툴 실익이 있는지 검토해 볼 수 있습니다.

나. 별명과 은어도 학교폭력이 될 수 있습니다

친한 사이였고 친구들끼리 자연스럽게 별명을 불렀을 뿐이며 피해학생도 웃어넘겼다는 주장이 배척된 사건도 있습니다. 출신 지역과 정치 성향에 빗댄 별명을 부르고 꺼져라 등의 말을 한 사안에서, 법원은 학생이 일부 행위를 시인하였고 목격 학생들과 함께 행위를 한 학생의 진술이 피해학생 진술과 일치한다는 점을 들어 사실을 인정하고 처분을 유지하였습니다 . 겉보기에 뜻을 알 수 없는 은어도 마찬가지입니다. 학생들 사이에서 특정한 성적 의미로 통용되던 표현을 반복해 말한 사안에서 학생 측은 사전적 의미의 일상 대화였을 뿐이라고 주장하였으나, 법원은 그 표현이 실제로 쓰인 맥락과 듣는 학생의 반응을 근거로 학교폭력을 인정하였고, 괴롭힐 의도가 없었다는 주장에 대하여는 행위로 인한 피해 발생을 예견할 수 있었던 이상 의도가 필수 요건이 아니라는 취지로 배척하였습니다 . 재미로 한 행동이라는 사정은 피해가 실제로 발생한 이상 해당성을 부정하는 근거가 되지 못한다는 것이 판례들의 일관된 태도입니다.

다. 장난 주장이 오히려 불리하게 작용하는 경우

평소 친하게 지내며 서로 헤드락과 발차기 장난을 자주 쳤으므로 학교폭력이 아니라고 주장한 사건에서, 법원은 피해학생이 고통을 느낀 이상 재미나 장난의 의도는 판단에 영향이 없다고 하면서, 나아가 심의 단계에서 장난이었다는 주장을 반복한 태도가 반성 정도를 낮게 평가하는 근거가 되었다는 점을 확인하였습니다 . 행위 사실 자체가 증거로 뒷받침되는 사건에서 장난 프레임을 고수하면, 해당성 판단에서도 지고 조치 수위를 정하는 판정 점수의 반성 항목에서도 불리해지는 이중의 부담이 생깁니다. 사실을 인정하고 경위를 설명하는 것과 피해 자체를 부정하는 것은 구분해야 합니다.

4. 처분이 취소된 사례들

가. 또래 사이의 일상적 표현과 쌍방의 유사한 언행

단체대화방에서 쓴 표현이 문제된 사건에서, 학생 측은 그 표현들이 중학생들이 장난삼아 일상적으로 쓰는 말이고 상대방을 포함한 다른 학생들도 같은 대화방에서 비슷한 욕설과 표현을 서로 사용했다고 주장하였습니다. 법원은 제3조의 확대해석 경계 법리를 원용하면서, 제출된 증거만으로는 따돌림에 요구되는 지속성과 반복성이 증명되지 않고 쌍방이 유사한 언행을 주고받은 관계였다는 점을 들어 처분을 취소하였습니다 . 따돌림 유형의 학교폭력은 정의상 지속적이거나 반복적인 공격을 요구하므로, 한두 번의 표현을 두고 따돌림으로 의율하려면 그 반복성이 증거로 확인되어야 한다는 점이 결론을 이끌었습니다.

나. 평균적인 학생의 기준에서 판단한 사건

중학교 3학년 학생이 급우를 껴안거나 킥복싱 자세로 어깨를 치고 별명을 부르며 경기 중 거친 말을 했다는 사안에서, 법원은 두 학생이 평소 농담과 장난을 주고받던 친밀한 관계였고 학급의 다른 학생들도 같은 별명을 불렀으며 피해학생 역시 욕설로 응수하는 등의 언어습관을 공유하고 있었던 사정을 인정한 뒤, 그러한 "부적절한 표현을 사용함으로써 피해학생에게 불쾌감을 줄 수 있어도 중학교 3학년에 재학하는 일반 · 평균적인 학생의 입장에서 모욕 또는 가해행위로 인식되거나 이로 인하여 정신적 피해를 입었다고 단정할 수 없다"고 하여 처분 전부를 취소하였습니다 . 행위가 부적절하다는 평가와 학교폭력이라는 법적 평가는 별개이고, 후자는 같은 나이대 평균적인 학생을 기준으로 관계와 맥락 속에서 판단된다는 것입니다.

다. 한 차례의 비아냥과 놀이 수준의 행위

교내 축구에서 실점한 골키퍼에게 재미있었다, 대단하다, 사람의 실력이 아니다라고 말한 행위로 서면사과 처분이 내려진 사건에서, 법원은 학생들이 일상에서 쓰는 표현의 수준과 발언의 경위를 살펴 그 말이 학교폭력에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하고 처분을 취소하였습니다 . 학생들이 서로 틀니, 해골, 멸치 같은 말을 주고받은 사안에서도 법원은 그 발언이 일방적이거나 선제적인 공격이 아니라 서로 주고받은 관계에서 나온 것이라는 점을 들어 해당 부분을 학교폭력으로 평가한 처분의 판단을 받아들이지 않았습니다(다만 그 사건의 처분 자체는 별개의 신체 접촉 행위가 인정되어 유지되었습니다) . 발언의 내용만 떼어 보지 않고 누가 먼저 어떤 상황을 만들었는지, 일회적인지 반복적인지를 함께 평가한 결과입니다. 취소와 기각을 좌우한 사정을 정리하면 다음과 같습니다.

표: 장난 주장 사건에서 처분 유지와 취소를 좌우한 사정의 대비.

5. 처분사유를 다툰 소송의 결과 분포

전국 법원의 학교폭력 관련 판례 중 일부를 분석해 보면, 행위 사실의 존부나 학교폭력 해당성을 주된 쟁점으로 다툰 행정소송에서 청구가 기각되어 처분이 유지된 비율이 약 70퍼센트로 나타나고, 처분의 전부 또는 일부가 취소된 비율은 약 30퍼센트 정도로 보입니다. 조치 수위만을 다투는 사건보다는 취소 비율이 높지만, 셋 중 둘은 처분이 유지된다는 뜻이기도 합니다. 사실과 해당성의 다툼은 증거의 상태에 따라 승산이 크게 달라지므로, 피해 진술을 뒷받침하는 증거가 견고한 사건인지, 진술이 맞서는 사건인지, 맥락과 반복성에 다툴 여지가 있는 사건인지를 먼저 평가한 뒤 소송 여부를 정하는 것이 합리적입니다.

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석한 처분사유(사실·해당성) 다툼 행정소송의 결과 분포입니다.

6. 불복 절차와 실무 대응

가. 행정심판과 행정소송의 기간

조치에 불복하는 방법은 교육청 행정심판위원회에 대한 행정심판과 법원에 대한 취소소송이며, 두 절차 모두 처분이 있음을 알게 된 날부터 90일 안에 시작하여야 합니다.

나. 사실과 맥락을 다투기 위한 준비

사실을 다투는 사건에서는 시간이 지날수록 증거가 사라지므로 초기 대응이 중요합니다. 문제된 시기의 단체대화방 내역과 SNS 기록을 삭제하지 말고 보존하고, 같은 자리에 있었던 학생들의 진술을 확보하며, 쌍방이 주고받은 언행이라면 상대방의 발언 기록도 함께 정리합니다. 자녀가 조사 단계에서 확인서나 진술서를 쓸 때에는 인정하는 사실과 인정하지 않는 사실을 구분하여 기재하도록 하고, 기재 내용이 사실과 다르면 그 자리에서 수정을 요구해야 합니다. 앞서 본 것처럼 확인서의 시인 기재는 소송에서 그대로 사실 인정의 근거가 되고, 반대로 처분서의 조치 원인이 언제 어떤 행위인지 특정하지 못할 정도로 추상적이라면 그 자체가 다툴 지점이 됩니다. 심의위원회 회의록과 조사 자료는 정보공개청구로 확보하여 심의에서 인정된 행위와 처분서의 기재를 대조합니다.

다. 주장의 방향을 정할 때 유의할 점

장난이었다는 항변은 사실을 인정하는 전제 위에 서 있으므로, 사실 자체를 부인하는 주장과 병행하면 진술의 일관성이 무너져 양쪽 모두 약해질 수 있습니다. 행위별로 인정할 것과 다툴 것을 구분하고, 인정하는 행위에 대하여는 경위와 맥락(쌍방성, 관계, 일회성)을 증거로 보여 주는 방식이 판례의 판단 구조에 부합합니다. 피해학생의 고통 호소가 객관적 자료로 확인되는 사건에서 재미였다는 주장을 고수하는 것은 해당성 판단을 바꾸지 못하면서 반성 항목의 평가만 나쁘게 만들 수 있다는 점도 앞서 본 대로입니다. 전학이나 출석정지처럼 되돌리기 어려운 조치가 포함되어 있다면 집행정지(본안 판단 전까지 처분의 효력을 임시로 멈추는 결정) 신청을 함께 검토합니다.

7. 자주 묻는 질문

8. 정리

장난이었다는 주장은 두 단계로 나누어 다루어집니다. 사실 단계에서는 처분청이 고도의 개연성 수준으로 행위를 증명해야 하고, 피해학생 진술의 구체성과 일관성, 목격 진술, 본인의 확인서가 증명의 중심이 되며, 진술이 전면 대립하고 제3자 자료가 부인 진술을 뒷받침하면 사실 인정이 좌절됩니다. 평가 단계에서 법원은 모든 갈등을 학교폭력으로 의율하지 않는다는 해석 원칙 아래 발생 경위와 상황, 반복성, 상대의 거부 의사, 실제 피해를 살피되, 재미나 장난의 의도는 피해가 발생한 이상 해당성을 부정하는 근거가 되지 못합니다. 거부 의사에도 반복된 일방적 놀림은 별명이든 은어든 성대모사든 학교폭력으로 인정되는 반면, 쌍방이 유사한 언행을 주고받은 관계, 학급 전체의 언어습관, 일회적 비아냥은 취소로 이어졌습니다. 조치 통지를 받았다면 행위별로 인정할 것과 다툴 것을 구분하고, 대화 기록과 목격 진술을 보존하며, 확인서 작성 단계부터 신중하게 대응한 뒤 90일의 불복 기간 안에 방향을 정하시기 바랍니다.

본 글은 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로 특정 사건에 대한 법률자문이 아니며, 구체적인 사안은 변호사와 상담하시기 바랍니다.