저학년 학생의 우발적 행동이 학교폭력이 되는 기준과 나이의 고려

초등학교 1학년 아이가 교실에서 몸부림치다 옆 친구를 발로 찼습니다. 부모로서는 아직 감정 조절이 서툰 나이의 실수라고 생각하지만, 학교폭력 조치는 나이를 가리지 않고 내려집니다. 본 글은 저학년 학생의 우발적 행동이 학교폭력으로 인정된 사례와 부정된 사례를 나누어 그 기준을 살펴보고, 어린 나이와 발달 특성이 조치 수위에서 어떻게 고려되는지, 부모에게 내려지는 보호자 특별교육은 어떻게 다투는지까지 정리하겠습니다.

결론부터 말씀드리면, 학교폭력예방법에는 나이의 하한이 없어 초등학교 1학년도 가해학생이 될 수 있고, 고의가 없었다는 주장만으로는 조치를 피하기 어렵습니다. 다만 법원은 10세 미만 아동의 행위는 학교폭력 해당 여부를 엄격하게 판단해야 한다고 보아, 용변이 급해 친구의 팔을 잡아당긴 행위를 학교폭력이 아니라고 한 판결이 있습니다. 기준은 행위의 목적과 위험의 인식 가능성이어서, 화풀이 발길질이나 단상에서 민 행위는 초등학교 1학년이라도 인정되었습니다. 인정되더라도 따돌림 피해나 발달 특성이 점수 평가에 반영되지 않았다면 처분이 취소될 수 있습니다.

1. 저학년 학생과 학교폭력 판단의 기준

가. 연령 하한이 없는 조치와 엄격 판단의 요청

학교폭력예방법 제2조 제1호의 학교폭력 정의에는 연령 요건이 없습니다. 형법은 14세 미만을 형사미성년자(형벌을 받지 않는 나이)로, 소년법은 10세 이상을 촉법소년(형벌 대신 보호처분을 받을 수 있는 나이)의 하한으로 정하고 있지만, 학교폭력 조치는 이런 연령 제한 없이 모든 학생에게 내려질 수 있습니다. 초등학교 1학년의 행동도 심의 대상이 되는 이유입니다.

그러나 법원이 나이를 무시하는 것은 아닙니다. 하급심은 형벌과 보호처분에 연령 제한을 둔 이유가 어린 아동은 사물을 분별하고 행동을 통제하는 능력이 미성숙하다는 데 있음을 짚으면서, 그 연령에도 미치지 못한 학생의 행위가 학교폭력에 해당하는지는 엄격하게 판단해야 한다고 밝혔습니다.

나. 폭행의 불법성을 판단하는 기준

판단의 재료가 되는 것은 폭행의 개념입니다. 대법원은 폭행의 불법성을 다음과 같이 판단합니다.

대법원은 "「형법」제260조 폭행죄에서의 폭행은 사람의 신체에 대한 불법한 유형력의 행사를 가리키고, 그 불법성은 행위의 목적과 의도, 행위 당시의 정황, 행위의 태양과 종류, 피해자에게 주는 고통의 유무, 정도 등을 종합하여 판단하여야 할 것이다"라고 판시하였습니다.

위 판결은 성인 사이의 형사사건이지만, 하급심은 저학년 학교폭력 사건에서 이 기준을 그대로 가져와 행위의 목적·의도·정황·태양을 따집니다. 폭행을 가한다는 인식 없는 행위의 결과로 상해가 생겨도 상해죄가 되지 않는다는 형사 법리(대법원 1983. 3. 22. 선고 83도231 판결의 취지)도 함께 원용됩니다. 요컨대 결과가 무겁다는 사정만으로 학교폭력이 되는 것이 아니라, 그 행위 자체가 폭행으로 평가될 수 있어야 합니다.

2. 고의가 없었다는 주장이 배척된 사례

가. 지도 중의 발길질이 학교폭력으로 인정된 사례

주제와 같은 사안을 직접 다룬 판결이 있습니다. 초등학교 1학년 학생이 입학한 지 열흘 남짓 지난 시점에, 급식 후 교실에서 담임교사의 지도를 받던 중 난동을 부리다 옆에 있던 학생을 발로 찼고, 피해학생의 정강이에는 지름 7~8센티미터의 피멍이 들었습니다. 학생 측은 담임교사의 지도를 받으며 몸부림치는 과정에서 실수로 정강이를 찼을 뿐 고의가 없었다고 다투었지만, 법원은 학교폭력을 인정하고 접촉금지, 교내봉사 4시간, 특별교육의 조치를 유지했습니다.

법원이 근거로 삼은 것은 세 가지였습니다. 담임교사의 진술서는 당사자들이 기억나지 않는다고 한 부분까지 상세히 담고 있어 신빙성이 높았고, 그 내용에 따르면 학생은 혼나는 과정에서 우유 상자와 수납장을 발로 차고 제지하는 교사까지 차는 등의 행동 중에 피해학생을 찼습니다. 피해학생 모친의 진술은 일관되고 구체적이었으며, 사건 다음 날 발급된 상해진단서(21일 치료, 타박상·염좌·공포증)가 이를 뒷받침했습니다. 피해학생이 공포감으로 옷에 소변을 볼 정도의 정신적 충격을 받은 사정도 확인되었습니다. 우발적 몸부림이 아니라 화풀이 성격의 유형력(신체에 대한 물리적인 힘) 행사로 평가된 것입니다.

재량권(법이 행정청의 판단에 맡긴 결정의 범위) 주장도 받아들여지지 않았습니다. 심의위원회는 심각성 보통(2점), 지속성 없음(0점), 고의성 낮음(1점), 반성 높음(1점), 화해 높음(1점)의 합계 5점으로 평가해 교내봉사 수준의 조치를 정했는데, 법원은 이 평가가 사건 경위와 피해 정도에 비추어 합리적이라고 보았습니다. 나이가 초등학교 1학년에 불과하다는 주장에 대해서는, 조치가 처벌만을 목적으로 하는 것이 아니라 선도와 교육을 목적으로 하고 피해학생이 병원 치료를 받고 심리 상담까지 고려해야 하는 상황임을 들어 배척했습니다. 어린 나이는 조치를 배제하는 사유가 아니라 점수와 조치 수위에서 고려되는 사정 중 하나일 뿐입니다.

나. 초등학교 1학년도 인식할 수 있는 행위였던 사례

같은 초등학교 1학년의 행위라도 위험의 인식 가능성이 인정되면 결론은 같습니다. 방과 후 수업 시간에 한 학생이 80센티미터 높이의 단상 위에서 다른 학생을 밀어 떨어뜨려 무릎 타박상을 입힌 사건에서, 행정심판위원회는 가해학생이 초등학교 1학년으로 행동 통제 능력이 부족한 나이라는 이유로 서면사과 조치를 취소하는 재결(행정심판위원회가 심판 청구에 대하여 내리는 결정)을 했습니다. 그러나 피해학생 측이 그 재결을 다투자, 법원은 초등학교에 입학할 나이라면 그 높이에서 또래를 밀면 떨어져 다칠 수 있다는 것 정도는 인식할 수 있고 그런 행동을 해서는 안 된다는 것도 교육을 통해 충분히 알았을 것이라며, 행위는 학교폭력에 해당하고 이를 부정한 재결이 위법하다고 판단했습니다. 저학년에 대한 엄격 판단 법리가 학교폭력 인정을 언제나 배제하는 것은 아니며, 또래 눈높이에서도 위험을 알 수 있는 행위라면 학교폭력으로 인정된다는 적용 한계를 보여줍니다.

3. 학교폭력으로 보기 어렵다고 한 사례

반대 방향의 판결이 판단 기준을 보여줍니다. 초등학교 1학년(만 7세) 학생이 화장실 소변기 앞에서 비켜 달라고 했는데도 앞의 학생이 장난으로 양팔을 벌려 막자 그 팔을 잡아당겼고, 그 학생이 화장실 모서리에 머리를 부딪쳐 두피가 찢어지는 2주 치료의 상처를 입은 사건입니다. 심의기구는 고의성이 매우 낮다고 보면서도 신체 피해가 발생했다는 이유로 학교폭력을 인정하고 서면사과를 의결했지만, 법원은 처분을 취소했습니다.

취소의 논리는 이렇습니다. 첫째, 행위의 목적이 폭행이 아니었습니다. 학생은 소변이 급해 소변기를 사용하려고 팔을 잡아당겼을 뿐이고, 상대 학생의 진술도 이에 부합했습니다. 둘째, 결과에는 다른 요인이 겹쳤습니다. 상대가 장난으로 몸을 움직이며 막고 있었고 화장실 바닥은 미끄러울 수 있어, 행위와 상대의 움직임이 경합해 사고가 났다고 볼 여지가 있었습니다. 셋째, 만 7세는 자신의 행동을 의사대로 충분히 통제할 능력이 없는 나이입니다. 넷째, 신고 경위도 참작되었습니다. 상대 부모는 사고 후 각서 작성을 요구하다 견해차가 생기자 신고했고, 처음부터 학교폭력 조치가 필요한 행위로 여기지는 않았던 것으로 보였습니다. 법원은 행위의 결과만으로 학교폭력을 평가할 수 없고, 동기와 경위, 정도와 태양, 평소 관계와 연령까지 종합해야 하며, 특히 10세 미만 아동의 행위는 엄격하게 판단해야 한다고 밝혔습니다.

앞의 두 인정 사례와 이 취소 사례의 결론을 나눈 것은 나이가 아니라 행위의 성격입니다. 화풀이 발길질과 위험을 알 수 있는 밀기는 인정되었고, 용변이 급해 잡아당긴 행위는 부정되었습니다.

표: 저학년 우발 행위 사건에서 판단을 좌우한 사정들(판결에 나타난 경향의 정리)

4. 인정되더라도 배경과 특성이 점수에 반영되어야 합니다

행위가 학교폭력으로 인정되어도 다툼이 끝난 것은 아닙니다. 주의력결핍 과잉행동장애(ADHD)가 있는 학생이 학급에서 다수 학생들로부터 따돌림과 괴롭힘을 받아 오던 배경 속에서 한 행위들로 출석정지 7일 등의 조치를 받은 사건에서, 법원은 조치를 전부 취소했습니다. 심의위원회가 행위 자체에만 주목해 심각성·지속성을 높음으로, 상대에게 원인을 돌린다며 반성 정도를 보통으로 평가했을 뿐, 학생이 괴롭힘을 당해 온 배경과 ADHD로 인해 감정을 언어로 표현하기 어려운 특성을 전혀 고려하지 않았다는 것입니다. 법원은 괴롭힘 피해가 행위를 정당화하지는 않지만, 조치의 목적이 선도와 교육에 있는 이상 행동의 배경을 빼놓고 행위에만 주목하는 것은 타당하지 않다고 지적했습니다.

앞의 발길질 사건과 이 사건을 나란히 놓으면 재량 다툼의 구조가 보입니다. 발길질 사건에서는 심의위원회가 반성과 화해를 높게 평가해 이미 낮은 점수를 매겼기에 법원이 개입하지 않았고, 이 사건에서는 배경과 특성이 점수에 전혀 반영되지 않았기에 취소되었습니다. 결국 저학년·발달 특성 사안의 두 번째 쟁점은 심의위원회가 그 사정들을 점수 평가에 실제로 반영했는지입니다.

5. 보호자 특별교육 처분을 다투는 방법

보호자 특별교육이란 가해학생이 특별교육을 이수할 때 그 보호자도 함께 받도록 학교폭력예방법이 정한 교육을 말합니다. 저학년 사건에서는 이 보호자 특별교육이 함께 문제 되는 경우가 많습니다. 다투는 방법에는 주의할 지점이 있습니다. 학생이 자신의 조치와 함께 보호자 특별교육의 취소까지 청구하면, 법원은 보호자 특별교육이 학생의 특별교육 이수를 전제로 한 부수처분(주된 처분에 딸린 처분)이어서 학생에게는 이를 다툴 법률상 이익(소송으로 회복할 법이 보호하는 이익)이 없다며 그 부분 소를 각하(소송요건을 갖추지 못해 본안 판단 없이 소송을 끝내는 재판)해 왔습니다. 반면 앞의 발길질 사건에서는 부모가 직접 원고가 되어 자신들에 대한 보호자 특별교육 처분의 취소를 구했고, 법원은 각하하지 않고 본안을 판단했습니다. 처분의 상대방인 부모 본인이 원고로 나서면 다툴 자격의 문제가 생기지 않기 때문입니다. 보호자 특별교육까지 다투려면 소송의 당사자 구성 단계에서 부모를 원고로 포함할 필요가 있습니다.

6. 실무 대응

저학년 우발 행위 사건에서 준비할 것은 판결들이 짚은 지점을 따라갑니다. 첫째, 행위의 목적을 보여주는 자료를 확보합니다. 무엇을 하려다 생긴 접촉인지, 그 목적을 뒷받침하는 상대 학생의 진술이나 상황(줄서기, 놀이, 이동)이 있는지가 해당성 판단의 중심이므로, 사안조사 단계의 확인서에서 경위를 구체적으로 진술하게 합니다. 둘째, 결과에 겹친 다른 요인을 찾습니다. 상대의 움직임, 장소의 환경(미끄러운 바닥, 좁은 통로), 우연한 위치가 결과를 키운 사정은 폭행 평가를 막는 자료가 됩니다. 셋째, 아이의 발달 특성과 배경을 심의 단계에서 서면으로 제출합니다. ADHD 진단서, 상담 기록, 따돌림 피해 정황은 해당성 판단은 물론 점수 평가에서도 반영을 요구할 수 있는 자료이고, 반영되지 않았다면 그 자체가 재량 다툼의 근거가 됩니다. 넷째, 사과와 화해는 점수에 직결됩니다. 앞의 발길질 사건에서 반성 높음, 화해 높음 평가가 조치를 교내봉사 수준으로 낮춘 사정을 기억할 필요가 있습니다. 다섯째, 불복은 처분을 안 날부터 행정심판·행정소송 모두 90일 이내이고, 보호자 특별교육을 함께 다투려면 부모를 원고로 포함합니다.

표: 저학년 우발 행위 사건의 다툴 지점과 준비 자료

전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석해 보면, 서면사과나 교내봉사 같은 가벼운 조치가 문제 된 소송에서 처분이 취소된 비율은 약 4퍼센트에 그치고, 기각이 약 61퍼센트, 각하가 약 32퍼센트에 이릅니다. 조치가 가벼울수록 법원이 재량 판단에 개입할 여지가 좁고, 재학 중 조치 이행이나 졸업으로 소의 이익이 사라져 각하되는 사건도 많습니다. 가벼운 조치라도 다투기로 했다면 해당성 자체를 겨냥해 빠르게 움직이는 것이 현실적입니다.

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석한 서면사과·교내봉사 사건의 결과 분포

7. 자주 묻는 질문

8. 정리

저학년 학생의 우발적 행동에 대한 판단은 나이 그 자체가 아니라 행위의 성격에서 정해집니다. 학교폭력 조치에 연령 하한은 없지만, 10세 미만 아동의 행위는 엄격하게 판단되어 일상적 목적의 접촉에 결과가 겹친 사안은 학교폭력이 부정되었고, 화풀이 발길질이나 위험을 알 수 있는 밀기는 초등학교 1학년이라도 인정되었습니다. 인정된 뒤에는 따돌림 피해나 발달 특성 같은 배경이 점수에 반영되었는지가 두 번째 다툼이 되고, 보호자 특별교육은 부모가 직접 원고로 나서야 본안 판단을 받을 수 있습니다. 가벼운 조치일수록 취소율이 낮고 각하가 많으므로, 다투기로 했다면 행위의 목적과 경위 자료를 심의 단계에서부터 갖추어 빠르게 움직이시기 바랍니다.

본 글은 일반적인 법률 정보의 제공을 목적으로 하며, 개별 사안에 대한 법률 자문이 아닙니다. 구체적인 사건에 대하여는 사실관계를 갖추어 변호사의 상담을 받으시기 바랍니다.