학교폭력 심의위원회에서 변호사의 조력을 받을 권리와 참여 배제의 절차 위법

학교폭력 사안으로 심의위원회에 출석하는 학생과 보호자는 짧은 시간 안에 사실관계와 조치의 당부를 다투어야 하므로, 변호사를 대리인으로 선임하여 그 조력을 받으려는 경우가 많습니다. 그런데 실제로는 회의 개최 통지에 변호사는 참석할 수 없다고 적혀 있거나, 대동한 변호사를 회의장 밖으로 나가게 하여 정작 심의 과정에서는 변호사의 도움을 받지 못하는 일이 있습니다. 본 글은 학교폭력 심의 절차에서 가해학생이 변호사의 조력을 받을 권리가 인정되는지, 변호사의 참여를 막은 것이 절차상 위법이 되어 조치가 취소되는지, 그리고 참여를 전면적으로 배제한 경우와 일부만 제한한 경우가 어떻게 다르게 판단되는지를 실제 판결을 통하여 정리합니다.

결론부터 말씀드리면, 가해학생은 학교폭력 심의 절차에서 변호사를 대리인으로 선임하여 심의위원회 회의에서 그 조력을 받을 권리가 있고, 위원회가 변호사의 참여 자체를 봉쇄한 채 심의와 의결을 하였다면 그 조치는 절차 위법으로 취소될 수 있습니다. 다만 변호사가 의견서와 발언 등으로 방어에 필요한 의견을 사실상 밝힐 수 있었던 경우라면, 참여에 일부 제약이 있었더라도 조치가 그대로 유지될 수 있으므로, 침해가 실질적이었는지가 판단의 기준이 됩니다.

1. 학교폭력 심의 절차와 방어권의 보장

가. 조치는 중대한 불이익이고 적정한 절차가 요구됩니다

학교폭력 가해학생에 대한 조치는 서면사과부터 출석정지, 학급교체, 전학, 퇴학처분에 이르기까지 학생의 신분과 학교생활에 중대한 영향을 미치는 불이익처분입니다. 그래서 현행 학교폭력예방법(2026. 6. 2. 시행 기준) 제17조 제8항은 심의위원회가 조치를 요청하기 전에 가해학생과 보호자에게 의견진술의 기회를 부여하는 등 적정한 절차를 거치도록 하고 있습니다. 이는 조치의 상대방에게 사실관계에 관하여 방어할 기회를 주고, 그 과정을 통하여 사안에 맞는 적절한 조치가 이루어지도록 하기 위한 것입니다.

나. 변호사를 대리인으로 선임할 수 있습니다

학교폭력예방법은 심의 절차에서 대리인 선임에 관하여 따로 규정을 두고 있지 않으므로, 그 범위에서는 일반법인 행정절차법이 적용됩니다. 현행 행정절차법(2023. 3. 24. 시행 기준) 제12조 제1항은 당사자가 변호사를 대리인으로 선임할 수 있다고 정하고 있고, 같은 조 제2항이 준용하는 제11조 제4항에 따라 대리인으로 선임된 변호사는 당사자를 위하여 행정절차에 관한 모든 행위를 할 수 있습니다. 학교폭력 심의 절차도 행정청이 조치를 정하는 행정절차이므로, 가해학생은 변호사를 대리인으로 선임하여 그 조력을 받을 수 있습니다.

다. 변호사의 조력을 받을 권리의 의미

변호사의 조력을 받을 권리란, 심의 절차에서 선임한 변호사가 위원회 회의에 출석하여 당사자를 위하여 의견을 진술하고 방어에 필요한 행위를 할 수 있어야 한다는 것을 말합니다. 법원은 학교폭력 조치가 학생에게 중요한 신분상의 불이익에 해당하고, 가해학생과 보호자가 의견을 진술하며 방어권을 행사하는 과정에서 변호인의 조력을 필요로 할 수 있다는 점을 들어, 가해학생은 자신에 대한 조치를 정하는 심의위원회 회의에서 변호사인 변호인의 조력을 받을 권리가 있다고 봅니다. 이 권리는 조문에 명시된 것이 아니라 불이익처분 절차에서 방어권을 실질적으로 보장하기 위한 것이므로, 조치의 경중이나 회의의 명칭과 무관하게 인정됩니다.

2. 변호사의 참여를 전면적으로 배제한 경우의 위법

가. 출석 자체를 막으면 절차적 정당성이 상실됩니다

대법원도 징계와 같은 불이익처분 절차에서 심의 대상자가 대리인으로 선임한 변호사가 위원회에 출석하여 의견을 진술하는 것은 방어권 행사의 본질적 내용에 해당하므로, 행정청은 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다고 봅니다. 그리고 심의 대상자가 선임한 변호사가 위원회 심의에 출석하려고 하였는데도 행정청이나 그 소속 직원이 출석을 막았다면, 심의와 의결의 절차적 정당성이 상실되어 그에 따른 처분은 위법하여 원칙적으로 취소되어야 한다고 보았습니다(대법원 2018. 3. 13. 선고 2016두33339 판결). 학교폭력 심의 절차에 관한 하급심 판결들도 이 법리를 그대로 원용하고 있습니다.

나. 회의 통지에 변호사 참석 불가를 명시한 사례

한 사건에서는 피해학생 측의 재심 청구로 열린 상급 심의 절차의 개최 통지서에 보호자 외에 변호사 등은 참석할 수 없다고 명시하였습니다. 가해학생 측은 어차피 변호사를 선임하더라도 심의 절차에 참석하게 할 수 없다고 통보받은 상태였기 때문에 변호사 선임 자체를 포기하였고, 그 심의에서는 학교 단계의 조치보다 더 무거운 전학 조치가 의결되었습니다. 법원은 변호사를 대리인으로 선임할 수 있도록 한 행정절차법의 규정과 헌법상 적법절차원칙에 비추어, 회의 개최 통지 단계에서부터 변호사의 참석을 원천적으로 배제한 것은 가해학생이 변호사를 통한 방어권을 행사할 기회를 차단한 것이므로 절차적으로 위법하다고 보아 전학 처분을 취소하였습니다. 특히 법원은 변호인의 조력이 가장 필요한 시점이 조치의 종류와 수준을 정하는 심의 과정이고, 그 절차에서 학교 단계보다 더 중한 조치가 내려질 수 있었다는 점을 지적하였습니다. 이미 이행한 처분이라도 회의 통지 단계에서 참석 자체를 봉쇄한 경우에는 보호자가 출석하여 의견을 진술하였다는 사정만으로 방어권 침해가 치유되지 않는다는 것입니다.

다. 대동한 변호사를 회의장에서 내보낸 사례

다른 사건에서는 가해학생과 보호자가 자치위원회 회의에 변호사를 대동하여 참석하려 하였으나, 위원장이 변호사가 회의에 참석하면 가해학생과 피해학생 사이의 갈등이 커질 우려가 있다는 이유로 변호사에게 회의장 밖에서 대기하다가 나중에 최종 진술 때 들어오라고 요구하였습니다. 변호사는 참여할 권리가 있다고 주장하였으나 받아들여지지 않아 회의장 밖으로 나가야 했고, 결국 정작 심의가 진행되는 동안에는 변호사의 조력을 받지 못하였습니다. 법원은 가해학생이 변호사를 통한 방어권을 행사하고자 하였는데도 이를 거부당한 상태에서 심의와 의결이 이루어진 것이므로 절차적으로 위법하다고 보아, 이를 이유로 조치를 취소하였습니다. 갈등 확대의 우려는 변호사의 출석을 막을 특별한 사정으로 인정되지 않았습니다.

3. 일부 제한에 그치고 실질적 방어권이 보장된 경우

가. 하자가 있어도 실질적 침해가 없으면 취소되지 않습니다

변호사의 참여를 일부 제한한 것이 언제나 조치의 취소로 이어지는 것은 아닙니다. 최근의 한 사건에서는 가해학생이 변호사를 대리인으로 선임하여 심의위원회 회의에 대동하였는데, 위원들이 변호사의 모두발언만 허락하고 이후 절차에서는 변호사에게 퇴장을 요구하여, 가해학생이 변호사 없이 질의응답에 응하여야 했습니다. 법원은 이처럼 변호사의 심의위원회 참여를 거부한 절차적 하자가 존재한다고 인정하면서도, 그 변호사가 사전에 대리인 의견서를 제출하여 조치의 양정에 유리한 사정을 밝혔고, 모두발언을 통하여 정상참작에 관한 의견을 진술함으로써 대리인으로서 의견을 진술할 기회를 충분히 부여받았으며, 이후의 질의응답은 주로 조치의 내용을 설명하는 절차였다는 점 등을 종합하여, 변호사의 조력에 대한 실질적인 방어권 침해가 없었다고 보아 조치를 취소하지 않았습니다.

나. 전면 배제와 일부 제한의 구별

두 유형을 함께 보면, 조치의 취소 여부를 나누는 기준은 변호사의 참여에 어떤 제약이 있었는지 그 형식이 아니라, 그 결과 방어권이 실질적으로 침해되었는지에 있습니다. 회의 통지 단계에서부터 변호사의 참석을 원천적으로 막았거나 대동한 변호사를 심의 내내 배제한 경우에는, 변호사의 조력을 받을 기회 자체가 차단되었으므로 절차적 정당성이 상실되어 조치가 취소됩니다. 반면 변호사가 의견서 제출과 모두발언 등으로 조치의 당부에 관한 의견을 실질적으로 진술할 수 있었고 남은 절차가 조치 내용의 설명에 그쳤다면, 일부 퇴장 요구라는 하자가 있더라도 방어권에 대한 실질적 침해가 없다고 보아 조치가 유지될 수 있습니다.

표: 학교폭력 심의에서 변호사 참여 제한의 유형별 판단.

전국 법원의 관련 학교폭력 행정소송 판례 중 일부를 분석해 보면, 처분을 그대로 유지하는 기각이 약 67퍼센트, 처분의 위법을 인정하는 취소(인용)가 약 19퍼센트로 나타납니다. 절차상 하자가 조치의 취소로 이어지는 비율이 크지 않은 만큼, 방어권 침해가 실질적이었다는 점을 구체적으로 다투는 것이 중요합니다.

4. 제도의 변화와 현행 절차에 관한 유의점

앞의 전학 취소 사건과 자치위원회 사건은 모두 과거 학교마다 두었던 자치위원회와 상급의 재심 절차가 운영되던 시기의 사안입니다. 학교폭력예방법이 2019. 8. 20. 개정되면서 심의 기능은 교육지원청에 두는 학교폭력대책심의위원회로 일원화되었고, 가해학생 측의 재심 제도는 폐지되어 행정심판으로 대체되었습니다. 다만 변호사를 통한 방어권을 보장하여야 한다는 법리는 기관의 명칭이나 절차의 형식과 무관하게 적용되므로, 현행 심의위원회 심의에도 그대로 미칩니다. 앞서 본 최근 사건이 현행 심의위원회를 대상으로 한 것도 이러한 이유에서입니다. 따라서 지금의 심의 절차에서도 가해학생은 변호사를 대리인으로 선임하여 심의위원회 회의에서 조력을 받을 수 있고, 그 참여를 전면적으로 배제당하였다면 절차 위법을 다툴 수 있습니다.

5. 실무상 유의할 점

가. 참여 제한의 형태와 통지 내용을 확보해야 합니다

가장 먼저 확인할 것은 변호사의 참여가 어떤 형태로 제한되었는지입니다. 회의 개최 통지서에 변호사 참석 불가가 적혀 있었는지, 대동한 변호사가 언제 어떤 이유로 퇴장을 요구받았는지, 그 결과 심의의 어느 단계에서 변호사의 조력을 받지 못하였는지를 통지서와 회의록 등으로 구체적으로 확보해 두어야 합니다. 이 자료가 전면 배제인지 일부 제한인지를 가르는 근거가 됩니다.

나. 실질적 방어권 침해를 구체적으로 다투어야 합니다

일부 제한에 그친 경우에는 절차 하자가 인정되더라도 실질적 침해가 없다고 보아 조치가 유지될 수 있으므로, 변호사가 조력하지 못한 결과 어떤 사실관계나 양정 사유를 제대로 진술하지 못하였는지, 그로 인하여 조치의 결론이 달라질 수 있었는지를 구체적으로 밝히는 것이 중요합니다. 의견서를 제출하지 못하였거나 핵심 쟁점에 대한 질의응답 과정에서 조력을 받지 못한 사정이 있다면 이를 분명히 하여야 합니다.

다. 다른 절차 하자와 함께 검토해야 합니다

변호인 조력권 침해는 사전통지 미비, 의견진술 기회 부족, 위원회 구성의 하자 등 다른 절차 하자와 함께 주장되는 경우가 많습니다. 하나의 하자만으로 취소가 인정되지 않더라도 여러 하자가 겹치면 절차적 정당성이 상실되었다고 평가될 수 있으므로, 심의 절차 전반을 점검하여 다툴 지점을 함께 정리하는 것이 필요합니다.

표: 변호인 조력권 침해를 다툴 때 확인할 사항.

6. 자주 묻는 질문

7. 정리

학교폭력 조치는 학생에게 중대한 불이익을 주는 처분이므로, 심의 절차에서 가해학생은 변호사를 대리인으로 선임하여 조력을 받을 권리가 있습니다. 행정절차법이 변호사를 대리인으로 선임할 수 있도록 하고 있고, 대법원도 불이익처분 절차에서 선임한 변호사의 출석과 진술을 방어권 행사의 본질적 내용으로 보아 특별한 사정이 없는 한 이를 거부할 수 없다고 보기 때문입니다. 회의 통지에서부터 변호사의 참석을 배제하거나 대동한 변호사를 심의 내내 내보낸 경우에는 방어권 행사 기회 자체가 차단되어 절차가 위법하고 조치가 취소됩니다. 반면 변호사가 의견서와 모두발언으로 의견을 실질적으로 진술할 수 있었다면, 일부 퇴장 요구라는 하자가 있더라도 실질적 침해가 없다고 보아 조치가 유지될 수 있습니다. 따라서 변호사의 참여가 어떤 형태로 제한되었는지, 그로 인하여 방어권이 실질적으로 침해되었는지를 통지서와 회의록으로 구체적으로 정리하여 다투는 것이 중요합니다.

본 글은 일반적인 법리와 공개된 판결을 바탕으로 정리한 것으로, 구체적인 사건의 결과는 개별 사실관계와 증거에 따라 달라질 수 있습니다. 실제 사안의 대응은 반드시 변호사와 상담하시기 바랍니다.