학교폭력대책심의위원회 구성의 위법과 처분 취소

자녀가 학교폭력 가해학생으로 지목되어 조치를 받으면, 보호자는 대개 "행위가 사실과 다르다", "조치가 너무 무겁다"는 실체적인 부분부터 다투려 합니다. 그런데 그보다 앞서 확인할 것이 있습니다. 그 조치를 의결한 학교폭력대책심의위원회(과거에는 학교폭력대책자치위원회)가 법령이 정한 대로 구성되었는지의 문제입니다. 위원회 구성 자체가 위법하면, 학교폭력 행위가 있었는지를 따져 보기도 전에 처분이 취소되거나 무효로 판단될 수 있기 때문입니다. 본 글에서는 심의위원회 구성에 관한 법령의 요구, 위법하게 구성된 위원회의 의결에 관한 대법원 판례의 법리, 실제로 처분이 취소된 사례와 구성이 적법하다고 인정된 사례, 그리고 불복 절차에서의 실무적 대응까지 정리하겠습니다.

결론부터 말씀드리면, 심의위원회가 법령이 정한 위원 수와 학부모 비율, 위원의 자격, 정족수를 지키지 않은 채 구성되었다면, 그 의결에 따른 조치는 학교폭력 행위가 실제로 있었는지를 따지기 전에 위법하여 취소되거나 무효로 판단될 수 있습니다. 자격 없는 위원을 빼고 계산해도 정족수가 남는다는 사정만으로는 이러한 하자가 치유되지 않습니다. 다만 선출 사실이 학부모들에게 미리 공지되고 동의와 이의를 말할 기회가 실질적으로 주어졌다면, 투표를 생략한 위촉이라도 적법하다고 인정될 수 있습니다.

1. 심의위원회의 구성에 관한 법령의 요구

가. 현행 제도인 교육지원청의 학교폭력대책심의위원회

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(이하 '학교폭력예방법') 제12조 제1항은 학교폭력의 예방 및 대책에 관련된 사항을 심의하기 위하여 교육지원청에 학교폭력대책심의위원회를 두도록 정하고 있습니다. 심의위원회가 가해학생에 대한 조치를 교육장에게 요청하면 교육장이 그 조치를 하는 구조입니다(제17조).

구성 요건은 제13조 제1항이 정합니다. 심의위원회는 10명 이상 50명 이내의 위원으로 구성하되, 전체위원의 3분의 1 이상을 해당 교육지원청 관할 구역 내 학교(고등학교를 포함합니다)에 소속된 학생의 학부모로 위촉하여야 합니다. 위원의 자격은 같은 법 시행령 제14조 제1항이 정하는데, 교육지원청의 생활지도 업무 담당 국장·과장, 학교폭력 업무나 학생생활지도 업무 경력 2년 이상의 교원, 학부모, 판사·검사·변호사, 관할 경찰서 소속 경찰공무원, 의사 자격이 있는 사람 등이 그 목록이고, 학교폭력 업무를 전담하는 학교전담경찰관은 반드시 포함하도록 되어 있습니다. 회의는 재적위원 과반수의 출석으로 열고(개의), 출석위원 과반수의 찬성으로 의결합니다(시행령 제14조 제5항). 심의위원회의 업무를 효율적으로 수행하기 위하여 소위원회를 두고 심의 사항을 위임할 수도 있으며, 이 경우 소위원회에서 심의·의결된 사항은 심의위원회에서 심의·의결된 것으로 봅니다(시행령 제14조의2).

절차 보장도 강화되어 왔습니다. 2024. 1. 9. 신설된 학교폭력예방법 제13조 제4항은 회의가 소집되면 교육장이 가해학생·피해학생과 그 보호자에게 회의의 일시·장소와 안건, 그리고 조치 요청사항 등 회의 결과를 통지하도록 정하고 있습니다. 사안조사 역시 교육감이나 교육장이 지정한 관계 직원 또는 위촉된 학교폭력 조사·상담자가 수행할 수 있도록 정비되어(제11조의2), 조사와 심의를 분리하는 방향으로 제도가 다듬어져 왔습니다.

나. 2020. 3. 1. 이전의 학교폭력대책자치위원회

지금의 심의위원회 체제는 2019. 8. 20. 법률 개정으로 만들어져 2020. 3. 1.부터 시행되었습니다. 그 전에는 학교마다 학교폭력대책자치위원회를 두었고, 자치위원회가 조치를 요청하면 학교장이 조치를 하였습니다. 구법 제13조 제1항은 자치위원회를 위원장 1인을 포함하여 5인 이상 10인 이하의 위원으로 구성하되, 전체위원의 과반수를 학부모전체회의에서 직접 선출된 학부모대표로 위촉하도록 정하였고, 학부모전체회의에서 선출하기 곤란한 사유가 있는 경우에만 학급별 대표로 구성된 학부모대표회의에서 선출된 학부모대표로 위촉할 수 있도록 하였습니다.

위원회 구성이 다투어진 판례의 상당수는 이 구법 시절의 자치위원회에 관한 것입니다. 학부모위원을 학부모전체회의에서 직접 뽑았는지가 학교마다 제각각이었기 때문입니다. 제도가 바뀌어 지금은 그 요건이 그대로 적용되지 않지만, 이 판례들이 확립한 법리, 즉 위원회 구성의 적법성이 처분의 적법성을 좌우한다는 원칙과 그 증명책임의 소재는 현행 심의위원회에도 그대로 의미를 가집니다.

다. 구성 요건이 처분의 효력과 직결되는 이유

교육장(구법에서는 학교장)은 심의위원회의 요청에 따라 조치를 하여야 하므로, 조치의 실질적인 결정 주체는 위원회입니다. 법령이 위원의 수, 학부모 비율, 자격, 정족수를 명시한 것은 그 결정에 학교 구성원이 공감할 수 있는 민주적 정당성을 갖추게 하려는 취지입니다. 결정 주체가 법령에 어긋나게 꾸려졌다면, 그 주체가 내린 결론의 내용이 타당한지와 무관하게 결정 자체의 정당성이 무너집니다. 법원이 위원회 구성의 하자를 처분사유의 존부보다 먼저 판단하고, 하자가 인정되면 나머지 쟁점을 살피지 않은 채 처분을 취소하는 이유입니다.

2. 위법하게 구성된 위원회의 의결은 무효라는 판단 기준

가. 정족수가 채워져도 구성 자체의 하자는 치유되지 않습니다

위원회 구성의 하자를 판단하는 기준이 되는 판시는 징계위원회에 관한 대법원 판례에 있습니다.

대법원은 단체협약상 노사 각 4인으로 구성하여야 할 상벌위원회에 자격 없는 위원 2명을 포함시켜 구성한 뒤 그 결의로 징계해고한 사안에서, "이러한 징계권의 행사는 징계사유가 인정되는 여부에 관계없이 절차에 있어서의 정의에 반하는 처사로서 무효라고 보아야 할 것이고, 이는 자격이 없는 위원을 제외하고서도 의결정족수가 충족된다 하더라도 그 상벌위원회의 구성 자체에 위법이 있는 이상 마찬가지이다"라고 판단하였습니다.

자격 없는 위원의 표를 빼고 계산해도 가결 정족수가 남는다는 산술적인 항변으로는 구성 자체의 위법을 덮을 수 없다는 취지입니다.

이 법리는 학교폭력 사건에 그대로 옮겨져 적용되고 있습니다.

사안을 직접 조사한 책임교사가 자치위원회 위원으로 심의와 의결에까지 참여한 사건에서, 항소심 법원은 그 위원을 제외하고도 6명이 참석하여 만장일치로 의결하였으므로 정족수를 충족하였다는 학교 측 주장에 대하여 위 대법원 판례의 법리가 그대로 적용된다고 보아 이를 배척하였고, 자치위원회의 의결이 무효인 이상 그에 기초한 처분 역시 무효라고 판단하였습니다.

나. 제척·기피 제도의 목적에 관한 대법원의 판시

위원 개개인의 공정성 문제에 관하여도 대법원의 기준이 있습니다.

대법원은 사립학교법상 징계위원회의 기피제도가 문제된 파면 사건에서 징계위원에 대한 기피제도에 관하여 "징계의결의 공정성을 해칠 만한 우려가 있는 징계위원을 배제함으로써 징계절차와 의결 과정에 있어서 중립성, 객관성, 공정성을 최대한 유지하고자 하는 데 그 목적이 있고, 징계대상자로서도 기피신청권은 징계위원회의 편파적인 구성에 대하여 대항할 수 있는 유일한 권리"라고 하면서, "기피의결에 참여할 자격이 없는 위원이 참여하여 한 기피의결은 무효이고, 이는 자격이 없는 위원을 제외하고서도 의결정족수가 충족된다고 하더라도 마찬가지이다"라고 판단하였습니다.

학교폭력예방법 시행령 제26조도 같은 구조의 제척(법이 정한 사유가 있으면 당연히 해당 사건의 심의에서 배제되는 것)·기피(당사자의 신청에 따라 위원회가 의결로 배제 여부를 정하는 것)·회피 규정을 두고 있으므로, 이 판시는 심의위원회 위원의 공정성이 문제되는 사건에서 판단 기준으로 원용되고 있습니다.

다. 학교폭력 사건에의 적용과 증명책임

학교폭력 사건에서 법원이 위원회 구성을 어떻게 심사하는지는 다음 판시에 잘 정리되어 있습니다.

초등학교 6학년 학생이 접촉·협박 및 보복행위 금지, 학교에서의 봉사 5시간 등 조치를 받은 사건에서, 법원은 학교폭력예방법령이 자치위원회의 구성원과 구성절차를 명시적으로 정한 취지를 설명한 뒤 "학교폭력에 관한 조치 요청권을 갖는 자치위원회의 구성에서 민주적 정당성은 매우 중요한 요소이므로, 이러한 절차를 준수하지 않은 채 구성된 자치위원회에서 한 결의에 따라 이루어진 학교폭력예방법상의 조치는 위법하다고 볼 수밖에 없다. 그리고 자치위원회가 학교폭력예방법 제13조 제1항에 따라 적법하게 구성되었다는 점에 대하여는 피고에게 증명책임이 있다"라고 판단하였습니다.

여기서 실무적으로 중요한 부분이 증명책임(어떤 사실이 증명되지 않았을 때 그로 인한 불이익을 누가 지는지의 문제)의 소재입니다. 위원회가 적법하게 구성되었다는 점은 처분을 한 행정청 쪽에서 증명하여야 합니다. 학생 측이 위법을 완벽하게 입증하지 못하더라도, 행정청이 선출 공고문, 회의 자료, 회의록 같은 객관적인 자료로 적법한 구성을 증명하지 못하면 법원은 구성이 위법하다고 판단하게 됩니다.

3. 구성의 하자가 인정되어 처분이 취소된 사례

가. 학부모전체회의에서 뽑았다는 증거가 없는 경우

위에서 본 대구 사건의 사실관계를 조금 더 들여다보면, 법원이 무엇을 요구하는지가 구체적으로 보입니다. 이 사건에서 초등학교는 학부모위원 선출 안내 가정통신문에 "신청자가 초과할 경우 학부모 총회에서 전체 선거로 선출"한다고만 적었고, 정원 6명에 신청자가 정확히 6명이 되자 '소통·공감의 날' 행사에서 찬반 거수를 진행하는 시나리오만 남긴 채 위원을 위촉하였습니다.

법원은 행사 안내문에 학부모전체회의 개최나 위원 선출 일정이 없었던 점, 선거인명부·입후보 현황·당선자 공고를 찾아볼 수 없는 점, 행사 운영계획상 선출 시각에는 학부모들이 교실과 학년연구실로 흩어져 있어 전체회의를 열었다고 보기 어려운 점, 후보자 소개나 소견 발표 없이 당일에야 인적사항이 공개된 점 등을 들어, 학교가 제출한 증거만으로는 학부모위원들이 학부모전체회의에서 직접 선출되었다고 인정하기에 부족하다고 보았습니다. 결국 자치위원회 구성이 위법한 이상 그 의결에 따른 처분도 위법하다고 하여, 처분사유가 실제로 존재하는지는 판단하지 않은 채 접촉금지, 학교봉사, 특별교육, 보호자 특별교육 처분을 모두 취소하였습니다.

고등학교 3학년 학생의 전학처분이 같은 이유로 취소된 사례도 있습니다.

이 학교는 자치위원회 학부모위원으로 입후보하려는 희망자가 없다는 이유로 여러 해 동안 학년별 학급대표회의에서 위원을 뽑아 위촉해 왔고, 해당 연도에도 선출 공고 없이 1학년과 2학년 학급대표회의에서 입후보한 3명을 투표도 하지 않고 그대로 위촉하였습니다. 법원은 과거 전체회의에서 희망자가 없었다는 사정만으로는 법이 정한 "학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유"에 해당하지 않고, 학년별 학급대표회의는 법이 예외적으로 허용한 "학급별 대표로 구성된 학부모대표회의"도 아니라고 보아, 다른 쟁점을 살필 필요 없이 전학처분을 취소하였습니다.

1심에서는 학생 측이 졌다가 항소심에서 결론이 뒤집힌 사례도 있습니다.

고등학생 5명이 출석정지 5일 등 조치를 받은 사건에서, 학교는 학부모총회 이틀 전에야 홈페이지에 선출 공고를 올렸고, 항소심 법원은 위촉된 학부모위원 4명이 학부모전체회의나 학부모대표회의에서 직접 선출되었다고 볼 만한 증거가 없다고 보아, 1심 판결을 취소하고 처분을 전부 취소하였습니다. 학교가 내부 결재 문서와 위촉 공문을 증거로 냈지만, 그것만으로는 직접 선출 사실을 인정하기 어렵다고 하였습니다.

나. 입후보자가 정원과 같다는 이유로 선출 절차를 생략한 경우

결원이 생겨 보궐 선출을 공고까지 해 놓고, 입후보자 수가 결원 수와 같다는 이유로 선거를 열지 않은 채 위촉한 사안도 위법하다고 판단되었습니다.

중학교에서 학부모위원 3명의 결원이 생기자 학교는 입후보 등록 공고와 선거 개최 공고를 냈는데, 입후보자가 정확히 3명이 되자 공고했던 선거를 실시하지 않고 그대로 위촉하였습니다. 법원은 결원 수와 입후보자 수가 같더라도 반드시 학부모전체회의나 학부모대표회의를 열어 각 입후보자의 위촉에 대한 동의 여부를 확인하는 절차를 거쳐야 한다고 보아, 서면사과 등 처분을 모두 취소하였습니다.

무투표 위촉 자체가 금지된다는 뜻이 아니라, 전체 학부모 앞에서 확인 절차를 거치지 않은 것이 문제라는 취지입니다. 이 부분은 뒤에서 볼 적법 사례와 비교하면 경계선이 뚜렷해집니다.

다. 사안을 조사한 교사가 심의에 참여한 경우

위원 명부가 형식적으로 적법해도, 해당 사건과 이해관계나 관련성이 있는 위원이 심의에 참여하면 구성의 공정성이 무너집니다.

중학교 책임교사가 피해학생의 신고를 받아 가해·피해학생을 직접 조사하고 전담기구 협의회에 그 결과를 보고한 뒤, 같은 사안을 심의하는 자치위원회에 위원으로 참여하여 질의하고 의결까지 한 사건에서, 항소심 법원은 그 교사가 시행령상 제척사유인 "위원이 해당 사건의 피해학생 또는 가해학생과 관련이 있다고 인정하는 경우"에 해당한다고 보았습니다. 그 위원을 빼고도 정족수가 충족된다는 주장은 앞서 본 대법원 94다53716, 98다42547 판결의 법리에 따라 배척되었고, 자치위원회의 의결과 그에 기초한 사회봉사 처분은 무효로 판단되었습니다.

고등학교 사건에서는 한 걸음 더 나아가, 신고 사안을 조사한 학교폭력 책임교사는 개별 사건에서 제척되는 데 그치지 않고 애초에 자치위원회 위원이 될 자격 자체가 없다고 본 판결도 있습니다. 법원은 조사와 보고를 담당하는 지위에 있는 사람에게는 위원에게 요구되는 업무수행의 공정성과 독립성이 보장되지 않는다고 보았고, 학생 측이 심의 당일 기피신청을 하지 않았다는 사정만으로 구성의 하자가 치유되지 않는다고 하였습니다. 여기에 사임한 위원의 후임을 별다른 곤란 사유 없이 학부모대표회의에서 뽑은 하자까지 겹쳐 적법하게 선출된 학부모위원이 과반수에 미달하게 되자, 법원은 서면사과 처분을 취소하면서 항소심 판결 선고일까지 처분의 집행을 직권으로 정지하기까지 하였습니다.

다만 조사에 관여한 교원이 언제나 배제되는 것은 아닙니다. 위 판결도 교감이나 책임교사가 전담기구의 구성원이라는 사정만으로 곧바로 제척 대상이 되는 것은 아니고, 해당 사건에 대한 구체적인 관여의 정도를 개별적으로 따져 보아야 한다고 하였습니다. 조사의 주체와 심의의 주체가 겹쳤는지, 겹쳤다면 어느 정도로 관여했는지를 기록으로 확인하는 것이 그래서 중요합니다.

라. 절차 하자를 다툰 사건의 결과 분포

전국 법원의 학교폭력 관련 판례를 분석해 보면, 심의위원회나 자치위원회의 구성 등 절차상 하자가 주된 쟁점이 된 사건에서는 처분이 전부 취소된 비율이 약 57퍼센트, 일부 취소까지 합하면 약 70퍼센트에 이르는 것으로 나타납니다.

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석한 결과로, 심의위원회·자치위원회 구성 등 절차상 하자가 주된 쟁점이 된 학교폭력 사건의 판결 결과 분포입니다.

학교폭력 행정소송 전체에서 처분이 전부 또는 일부 취소되는 비율이 약 25퍼센트 남짓인 것과 비교하면 세 배 가까이 높은 수치입니다. 실체를 다투는 주장(행위가 없었다, 조치가 과하다)보다 절차와 구성을 다투는 주장이 법원에서 훨씬 자주 받아들여져 왔다는 뜻으로 읽을 수 있습니다.

[데이터] 전국 법원의 관련 판례 중 일부를 분석한 결과로, 처분이 전부 또는 일부 취소된 비율을 구성·절차 하자 쟁점 사건과 학교폭력 행정소송 전체로 나누어 비교한 것입니다.

다만 이 수치는 절차 하자를 주된 쟁점으로 삼을 만한 사건, 즉 하자의 단서가 이미 있는 사건들이 모인 결과이므로, 어느 사건에서든 절차만 다투면 이길 수 있다는 뜻은 아닙니다. 구성 요건 위반의 단서가 실제로 확인되는 사건에서 승산이 높다는 의미로 이해하는 것이 정확합니다.

4. 구성 하자 주장이 받아들여지지 않은 사례

가. 공고를 하고 총회에서 투표까지 거친 경우

절차를 제대로 밟은 학교의 처분은 그대로 유지됩니다.

고등학교가 가정통신문으로 학부모회 총회 개최와 자치위원회 학부모위원 입후보 등록 절차를 공지하였고, 5명의 학부모가 후보로 등록한 뒤 대강당에서 열린 학부모회 총회에서 투표를 통해 선출된 사안에서, 항소심 법원은 학부모위원이 적법하게 위촉되었다고 보아 구성 하자 주장을 배척하였습니다. 처분을 다투던 학생의 어머니 본인도 그 총회에 참석하여 투표하였던 것으로 보인다는 점까지 지적되었습니다.

나. 무투표 선출이라도 동의와 이의 제기의 기회가 있었던 경우

입후보자 수가 정원과 같아 투표를 생략한 경우라도, 학부모들에게 그 사정이 미리 알려지고 총회에서 동의와 이의 제기의 기회가 주어졌다면 적법하다고 판단되고 있습니다.

항소심 법원은 구법 제13조 제1항이 학부모대표를 학부모전체회의에서 직접 선출하도록 정한 외에는 선출 방식과 절차에 별다른 제한을 두지 않았다는 점을 전제로, "'학부모전체회의에서 직접 선출'한다는 것이 항상 투표 방식과 그 과정에서 입후보 학부모들의 소개나 소견 발표 및 참석한 학부모들의 찬반 의견 개진의 절차를 필수적으로 요하는 것이라 볼 수는 없다"고 하였습니다. 입후보자 5명이 위촉 정원 5명과 같아 투표 없이 총회에서 입후보자별 동의 절차와 이의신청 기회를 부여하였고 별다른 이의가 없었던 이상, 학부모들의 의사가 직접 반영된 선출이라는 판단입니다.

초등학교 사건에서도 "지원자가 학부모 위원 수(6명)와 같을 경우 무투표로 위촉된다"는 내용을 가정통신문으로 미리 고지하고, 학부모전체회의에서 그 취지가 고지되었으며 참석 학부모들의 이견이 없었다면 직접 선출로 볼 수 있다고 판단되었습니다. 이 사건에서는 자치위원장의 자녀가 관련 학생들과 같은 반이라는 사정을 들어 제척사유도 주장되었으나, 법원은 그것만으로 공정한 심의를 기대하기 어렵다고 볼 수 없고, 위원 9명 중 7명이 출석하여 6명이 찬성한 이상 위원장을 제외하더라도 의결 결과가 달라지지 않았을 것이라고 보아 배척하였습니다.

앞의 3.나. 사례와 이 사례들을 비교하면 기준이 분명해집니다. 무투표 위촉 자체가 아니라, 학부모 전체에게 선출 사실이 공지되었는지, 전체회의라는 자리에서 확인 절차를 거쳤는지, 이의를 말할 기회가 실제로 있었는지가 적법과 위법을 나누는 지점입니다.

표: 투표 없이 학부모위원을 위촉한 사안에서 적법과 위법이 나뉜 사정 비교

다. 현행 심의위원회에서 정족수와 학부모 비율을 다툰 경우

현행 체제의 심의위원회 구성에 관한 다툼도 이미 판례가 형성되어 있습니다.

교육지원청이 49명의 위원으로 심의위원회를 구성하고 그 산하 소위원회에 심의를 위임한 사건에서, 학생 측은 소위원회 재적 8명 중 5명만 출석하였고 출석위원 중 학부모가 3분의 1에 미치지 못하였으므로 구성에 중대한 하자가 있다고 주장하였습니다. 항소심 법원은 학부모 3분의 1 이상 요건은 심의위원회와 소위원회를 구성(위촉)하는 단계의 요건이지 개별 회의에 실제 출석한 위원의 구성 요건이 아니라고 보았고, 재적위원 과반수 출석으로 성원이 된 이상 회의 진행에 위법이 없다고 하여 출석정지 10일 등 처분을 유지하였습니다.

위원 명부상 학부모 비율이 지켜졌다면, 특정 회의 당일의 출석자 구성까지 그 비율을 요구할 수는 없다는 취지입니다.

5. 무효가 되는 경우와 승소 후에 남는 문제

가. 무효와 취소의 구별

행정처분의 하자를 다투는 방법에는 취소소송과 무효확인소송이 있습니다. 취소소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년의 제소기간 안에 제기하여야 하지만, 하자가 중대하고 명백하여 처분이 무효인 경우에는 기간 제한 없이 무효확인을 구할 수 있습니다. 위원회 구성의 하자는 대체로 취소사유로 다루어지지만, 법원이 무효까지 인정한 사례들이 있습니다.

중학교가 학부모총회 안내 가정통신문에 자치위원회 학부모위원 선출 안건을 아예 적지 않았고 홈페이지에도 공지하지 않은 채, 총회 현장에서 지원과 추천을 받아 이의 확인만으로 위원을 뽑은 사건에서, 법원은 "민주적 선출 절차를 준수하지 않은 채 구성된 학교폭력대책자치위원회에서 한 결의는 무효이며, 그에 따라 이루어진 학교장의 학교폭력예방법상 조치 역시 그 하자가 중대·명백하여 무효"라고 판단하였습니다. 선출이 예정된 사실 자체를 알 수 없었던 학부모들의 절차적 참여권이 침해되었다는 점이 핵심 근거였습니다.

학부모회의 개최 안내도, 안건 공지도 없이 진행하다가 희망자가 없어 그 자리에서 추대하는 형식으로 위원을 뽑은 다른 사건에서도 하자가 중대하고 명백하다고 보아 처분 무효가 확인되었습니다.

제소기간이 지나 버린 뒤에 구성 하자를 발견한 경우라면, 이처럼 하자의 중대·명백성을 주장하여 무효확인을 구하는 방법이 검토될 수 있습니다.

나. 처분이 취소되어도 절차를 갖춘 재의결이 가능합니다

구성 하자로 승소하는 것의 한계도 정확히 알아 둘 필요가 있습니다. 절차상 하자를 이유로 처분이 취소되면 행정청은 그 하자를 보완하여 다시 심의하고 같은 내용의 조치를 할 수 있습니다. 실제로 앞의 4.가. 부산 사건이 그 경로를 보여 줍니다.

그 학교는 자치위원회 구성의 절차상 하자로 선행처분이 취소되자 자치위원회를 새로 적법하게 구성하여 같은 사안을 다시 심의하였고, 종전과 동일한 서면사과 조치를 의결하였습니다. 학생 측은 재심의가 충분한 검토 없이 종전 의결을 반복한 것이라고 다투었으나, 법원은 위원들이 사안조사 보고서와 양측 자료를 검토하고 개별 의견진술과 토의를 거쳤으며 일부 위원은 반대 의견까지 냈던 점을 들어 그 주장을 배척하였습니다.

절차 하자를 다투는 것은 잘못된 절차로 내려진 결론을 일단 무르게 하고, 제대로 구성된 위원회 앞에서 다시 판단받을 기회를 확보하는 수단입니다. 재심의에서는 의견진술과 자료 제출이 실질적으로 보장되므로 조치 수위가 달라질 여지도 있지만, 같은 조치가 다시 나올 가능성 역시 열려 있습니다. 따라서 절차 하자 주장과 함께 사실관계와 조치 수위에 관한 주장, 즉 실체적인 방어도 처음부터 함께 준비하는 것이 바람직합니다.

다. 그 밖의 소송상 쟁점

보호자에 대한 특별교육 이수 조치는 가해학생의 특별교육 이수를 전제로 한 부수처분이어서, 학생에 대한 처분과 별도로 그 취소나 무효확인을 구할 소의 이익(재판으로 다툴 법률상 실익)이 없다고 본 판결이 있습니다. 학생에 대한 처분이 취소되면 보호자 특별교육도 근거를 잃게 되므로, 다툼의 대상은 학생에 대한 처분으로 잡는 것이 맞습니다.

한편 소송이 진행되는 사이 학생이 졸업하거나 상급학교로 진학하더라도 소송이 곧바로 무의미해지는 것은 아닙니다.

피해학생 측이 '조치없음' 결정을 다투던 중 상대 학생이 중학교를 졸업하고 상급학교로 진학한 사건에서, 법원은 조치 권한이 학교장에서 교육장으로 이관된 현행 체제에서는 진학 후에도 조치를 할 행정청이 실질적으로 동일하다는 점 등을 들어 여전히 처분 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단하였습니다(위법한 처분이 반복될 위험 등이 있으면 예외적으로 소의 이익을 인정하는 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020두30450 판결의 법리를 원용하였습니다).

6. 불복 절차와 실무적 대응

가. 행정심판, 행정소송, 집행정지

교육장의 조치에 이의가 있는 가해학생이나 피해학생 또는 그 보호자는 행정심판을 청구할 수 있고(학교폭력예방법 제17조의2), 행정소송으로 처분의 취소나 무효확인을 구할 수도 있습니다. 전학처분처럼 집행이 되면 되돌리기 어려운 조치가 문제될 때에는 판결 전까지 처분의 효력을 멈추는 집행정지를 함께 신청하는 것이 보통입니다. 앞서 본 제주 사건에서는 법원이 직권으로 항소심 판결 선고일까지 처분의 집행을 정지하기도 하였습니다. 다만 제소기간이 있으므로, 처분 통지를 받았다면 90일이 지나기 전에 불복 여부를 정하는 것이 안전합니다.

나. 구성 하자를 확인하기 위한 자료 확보

위원회 구성의 하자는 기록을 확보해야 다툴 수 있습니다. 실무적으로 확인할 자료는 다음과 같습니다. 심의위원회(자치위원회) 위원 명단과 위촉 경위, 학부모위원 선출 공고문과 가정통신문, 회의 개최 통지와 안건 기재, 회의록입니다. 심의위원회는 회의의 일시, 장소, 출석위원, 토의내용 및 의결사항 등이 기록된 회의록을 작성·보존할 의무가 있고(학교폭력예방법 제13조 제3항), 회의는 비공개가 원칙이지만 당사자가 신청하면 개인정보에 관한 사항을 제외하고 회의록 공개가 가능하므로, 정보공개청구를 통해 이를 먼저 확보하여야 합니다.

확보한 기록에서 살펴볼 지점은 판례가 이미 알려 주고 있습니다. 위원 수와 학부모 비율이 법령에 맞는지, 회의가 재적 과반수 출석으로 성원되었는지, 사안을 조사한 사람이 심의에 참여하지 않았는지, 구법 사건이라면 학부모위원이 학부모전체회의에서 선출되었는지와 그 공고·확인 절차가 있었는지입니다. 그리고 적법한 구성의 증명책임은 행정청에 있으므로, 행정청이 이런 자료를 내놓지 못한다는 사정 자체가 소송에서는 의미 있는 정황이 됩니다.

표: 위원회 구성 하자를 다투기 위한 자료별 확인 체크리스트

다. 심의 단계에서의 기피신청

소송 전 단계에서도 방어 수단이 있습니다. 심의위원회 위원에게 공정한 심의를 기대하기 어려운 사정이 있으면, 당사자는 그 사실을 서면으로 소명하여 기피신청을 할 수 있고, 기피 여부는 위원회의 의결로 정하되 기피신청을 받은 위원은 그 의결에 참여하지 못합니다(시행령 제26조 제2항, 제3항). 앞서 본 대법원 98다42547 판결이 기피신청권을 편파적으로 구성된 위원회에 대항할 수 있는 유일한 권리로 본 것처럼, 심의 당일 위원 구성을 확인하고 문제가 있으면 그 자리에서 기피신청을 해 두는 것이 좋습니다. 당일 기피신청을 하지 않았더라도 구성 자체의 하자는 치유되지 않는다고 본 판결이 있지만, 기피신청과 그에 대한 위원회의 처리 경과는 그 자체로 이후 불복 절차에서 중요한 기록이 됩니다.

7. 자주 묻는 질문

8. 마치며

학교폭력 조치의 적법성은 조치 내용에 앞서 조치를 결정한 기구의 적법성에서 출발합니다. 판례는 위원회 구성의 민주적 정당성을 엄격하게 요구하면서도, 공지와 참여 기회가 실질적으로 보장되었다면 형식이 다소 간이하더라도 적법성을 인정하는 방향으로 기준을 정립해 왔습니다. 구성 하자가 확인되는 사건에서는 처분 취소의 가능성이 상당히 높지만, 취소 후 재의결의 가능성까지 계산에 넣은 전략이 필요합니다. 처분 통지를 받았다면 이른 시점에 회의록과 선출 관련 자료를 확보하여 절차와 실체 양쪽의 쟁점을 함께 검토해 보시기 바랍니다.

본 글은 판례와 법령에 근거한 일반적인 법률 정보를 제공하기 위한 것으로, 구체적인 사건에 대한 법률 자문이 아닙니다. 개별 사안의 결론은 사실관계에 따라 달라질 수 있으므로, 실제 사건에 관하여는 변호사의 상담을 받으시기 바랍니다.