형사에서 불기소된 사안의 학교폭력 처분은 당연무효가 되는지

같은 행위에 대하여 형사에서는 증거가 부족하다는 이유로 불기소 처분이 내려졌는데, 학교폭력으로는 조치가 그대로 유지되는 경우가 있습니다. 부모로서는 형사에서 혐의가 없다고 하였으니 학교폭력 처분도 처음부터 효력이 없는 무효가 아닌지 생각하게 됩니다. 본 글은 형사에서 불기소되거나 무죄가 된 사안의 학교폭력 처분이 당연무효가 되는지, 무효와 취소는 어떻게 다른지를 실제 판결과 현행 법령을 근거로 정리하겠습니다.

결론부터 말씀드리면, 형사에서 증거불충분으로 불기소되었거나 무죄가 되었더라도 그 사정만으로 학교폭력 처분이 당연무효가 되지는 않습니다. 처분이 당연무효가 되려면 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하여야 하는데, 형사 결과가 다르다거나 사실을 잘못 인정하였다는 사정은 대개 그 정도의 명백한 하자에 이르지 않아 취소사유에 그칩니다. 다만 심의위원회 구성처럼 처분의 기초를 이루는 절차에 중대하고 명백한 하자가 있으면 처분이 무효로 인정되기도 합니다.

1. 처분을 무효로 다투는 것과 취소로 다투는 것

가. 취소소송과 무효확인소송

학교폭력 처분에 불복하는 방법에는 크게 두 가지가 있습니다. 하나는 처분을 취소해 달라고 구하는 취소소송이고, 다른 하나는 처분이 처음부터 효력이 없음을 확인해 달라고 구하는 무효확인소송입니다. 행정소송법 제4조는 항고소송을 취소소송과 무효등 확인소송, 부작위위법확인소송으로 구분하고 있습니다. 취소소송은 위법한 처분을 취소하는 소송이고, 무효등 확인소송은 처분의 효력 유무나 존재 여부를 확인하는 소송입니다.

두 소송은 다투는 하자의 정도가 다릅니다. 취소소송은 처분에 위법한 하자가 있으면 취소를 구할 수 있지만, 무효확인소송은 그 하자가 중대하고 명백하여 처분이 처음부터 아무런 효력이 없는 경우에만 인정됩니다. 무효확인소송은 처분이 있음을 안 날부터 90일이라는 취소소송의 제소기간에 구애받지 않는다는 장점이 있으나, 그만큼 무효로 인정되기 위한 하자의 요건이 엄격합니다.

나. 무효가 되려면 하자가 중대하고 명백해야 합니다

처분이 당연무효가 되기 위한 기준은 대법원이 오래전부터 확립하고 있습니다. 위법한 하자가 있다는 것만으로는 부족하고, 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하여야 합니다.

대법원은 당연무효의 기준에 관하여 "하자 있는 행정처분이 당연무효가 되기 위하여는 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 하며 하자가 중대하고 명백한 것인지 여부를 판별함에 있어서는 그 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰함을 요한다"라고 판단하였습니다.

여기서 중대성이란 하자가 법규의 중요한 부분을 위반하였다는 것이고, 명백성이란 그 하자가 외형상 객관적으로 분명하게 나타난다는 것입니다. 두 요건을 모두 갖추어야 무효가 되므로, 하자가 중대하더라도 그것이 외형상 명백하지 않으면 처분은 무효가 아니라 취소할 수 있는 데 그칩니다. 이렇게 무효의 요건을 엄격하게 정하는 것은 처분을 신뢰하고 형성된 법률관계를 함부로 뒤집지 않기 위한 것입니다. 처분이 무효이면 처음부터 아무런 효력이 없어 언제든지 그 효력을 부인할 수 있게 되는데, 겉으로 분명하지 않은 하자까지 무효로 본다면 처분을 신뢰하고 형성된 법률관계의 안정이 크게 훼손되기 때문입니다. 학교폭력 조치의 경우에도 처분에 따라 특별교육이 이수되고 생활기록부에 기재가 이루어지는 등 후속 조치가 이어지므로, 이러한 관계를 뒤늦게 뒤집는 데에는 그만큼 엄격한 요건이 요구됩니다. 그래서 대부분의 하자는 취소사유로 다루어 정해진 기간 안에 다투도록 하고, 누구나 한눈에 알 수 있을 정도로 중대하고 명백한 하자만을 무효로 취급합니다. 아래에서는 이 기준에 따라 형사 결과나 사실오인이 무효가 아니라 취소사유에 그친 경우와, 절차의 하자가 무효로 인정된 경우를 나누어 살펴보겠습니다.

2. 형사에서 불기소·무죄여도 처분이 무효는 아닙니다

가. 형사에서 불기소된 사안의 무효확인 청구가 기각된 경우

형사에서 불기소되었다는 사정을 이유로 학교폭력 처분의 무효확인을 구한 사건이 있습니다. 학생이 특수상해 혐의로 수사를 받았으나 형사에서 증거불충분으로 불기소되자, 같은 사안에 대한 서면사과 처분은 처분사유가 없는 무효라며 그 무효확인을 구하였습니다. 법원은 청구를 기각하였습니다.

법원은 처분이 당연무효가 되려면 하자가 중대하고 객관적으로 명백하여야 한다는 기준을 확인한 뒤, 설령 처분에 위법한 사유가 있더라도 그것이 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 취소할 수 있음에 그치고 당연무효라고 볼 수는 없다고 판단하였습니다. 형사에서 불기소되었다는 사정은 학교폭력 처분에 중대하고 명백한 하자가 있음을 뜻하는 것이 아니므로, 그것만으로 처분이 무효가 되지는 않는다는 것입니다. 형사에서 다투어 볼 여지가 있었다면 취소소송으로 다투는 것은 별론으로 하고, 처음부터 효력이 없는 무효라고 하기는 어렵습니다.

나. 형사와 학교폭력 처분은 별개입니다

형사 결과가 학교폭력 처분을 좌우하지 않는 것은 두 절차의 성격이 다르기 때문입니다. 학생이 성폭력을 이유로 전학 등의 조치를 받은 사건에서, 법원은 청구를 기각하면서 학교폭력예방법상 가해학생에 대한 조치는 형사처벌과 그 목적과 성격, 판단하는 기관, 절차, 조치의 내용을 전혀 달리한다고 판단하였습니다. 형사처벌은 범죄에 대한 국가의 형벌권 행사이고, 학교폭력 조치는 피해학생 보호와 가해학생 선도를 위한 교육적 행정조치이므로, 두 절차는 서로 다른 기준으로 판단됩니다.

그래서 학교폭력에서 말하는 상해나 성폭력 같은 용어도 형법의 구성요건과 똑같이 이해할 것이 아니고, 학생의 보호와 교육이라는 관점에서 독자적으로 판단됩니다. 형사에서 불기소되거나 무죄가 되었다는 것은 형사처벌의 요건을 갖추지 못하였다는 뜻일 뿐, 학교폭력에 해당하지 않는다거나 학교폭력 처분이 무효라는 뜻은 아닙니다.

두 절차는 증명의 정도에서도 차이가 있습니다. 형사처벌은 합리적인 의심이 없을 정도로 범죄사실이 증명되어야 하므로, 그에 이르지 못하면 불기소되거나 무죄가 됩니다. 반면 학교폭력 조치는 그 행위가 있었다는 점이 고도의 개연성이 있을 정도로 증명되면 인정될 수 있습니다. 형사에서 요구되는 높은 정도의 증명에 이르지 못하였더라도, 학교폭력에 해당한다고 볼 정도의 증명은 갖추어질 수 있는 것입니다. 이처럼 증명의 정도가 다르기 때문에, 같은 사실을 두고 형사에서는 불기소되면서 학교폭력에서는 조치가 유지되는 결과가 나올 수 있고, 이것이 곧 학교폭력 처분에 명백한 하자가 있음을 뜻하지는 않습니다.

3. 사실오인이나 처분사유 부존재는 취소사유에 그칩니다

형사 결과만이 아니라, 처분이 사실을 잘못 인정하였거나 처분사유가 실제로 존재하지 않는 경우에도 그것이 곧바로 무효가 되지는 않습니다. 이러한 하자는 처분의 내용에 관한 것인데, 사실인정의 잘잘못은 증거를 살펴보아야 비로소 드러나는 것이어서 외형상 명백하다고 하기 어렵기 때문입니다. 아래의 사례들은 사실오인이나 처분사유 부존재가 있더라도 그 하자가 명백하지 않아 무효가 아니라 취소사유에 그친다는 점을 보여 줍니다.

가. 사실을 잘못 인정해도 명백하지 않으면 무효가 아닙니다

처분이 사실을 잘못 인정하였더라도 그것이 명백하지 않으면 무효가 아니라 취소사유에 그칩니다. 학생이 자신은 오히려 상대에게 폭력을 당한 피해자인데 가해자로 잘못 판단되었다며 서면사과 등 처분의 무효확인을 구한 사건에서, 법원은 청구를 기각하였습니다. 법원은 징계처분을 하면서 사실관계를 오인한 하자가 있는 경우에 그 하자가 중대하더라도 외형상 객관적으로 명백하지 않다면 그 처분은 취소할 수 있음에 그치고 당연무효라고 볼 수는 없으며, 이러한 법리는 학교폭력예방법에 따른 조치에도 마찬가지로 적용된다고 판단하였습니다. 그러면서 이 사건 처분의 하자가 객관적으로 명백하다고 보기 어렵다고 하여 무효 주장을 받아들이지 않았습니다.

나. 처분사유가 인정되지 않아도 취소사유에 그친 경우

처분사유 자체가 인정되지 않는 경우에도 그 하자가 명백하지 않으면 무효가 아니라 취소로 다투어야 합니다. 학생이 서면사과 처분의 무효확인을 주위적으로, 취소를 예비적으로 구한 사건에서, 법원은 처분청이 제출한 증거만으로는 그 학생이 피해학생을 폭행하여 상해를 입혔다고 보기 어렵다고 하여 처분사유가 인정되지 않는다고 보았습니다. 그러나 법원은 이러한 사실오인의 하자가 있더라도 그것이 객관적으로 명백하다고 보기는 어렵다고 하여 무효확인 청구는 기각하고, 사실오인의 하자가 있어 처분을 취소한다며 예비적 취소 청구만 인용하였습니다.

이 판결은 처분사유가 없는 경우에도 곧바로 무효가 되는 것이 아니라 취소사유에 그친다는 점을 보여 줍니다. 처분사유가 존재하는지는 증거를 따져 보아야 비로소 알 수 있는 것이어서 외형상 명백하다고 하기 어렵기 때문입니다. 따라서 처분사유가 없다고 다투려면 무효확인보다는 취소소송으로 다투는 것이 안전하며, 이때 취소소송의 제소기간을 지키는 것이 중요합니다.

4. 중대하고 명백한 하자로 무효가 인정된 경우

가. 심의위원회 구성의 하자가 무효로 인정된 경우

반면 처분의 기초를 이루는 절차에 중대하고 명백한 하자가 있으면 처분이 무효로 인정됩니다. 학교폭력대책자치위원회의 학부모 위원을 민주적인 선출 절차를 거치지 않고 위촉하여 구성한 사건에서, 법원은 그 자치위원회의 결의와 그에 따른 처분이 무효라고 판단하였습니다. 법원은 처분청이 학부모 위원을 적법하게 선출하였다는 회의록 등을 전혀 제출하지 못하여 위원이 적법하게 선출되었다고 볼 수 없다고 하면서, 이러한 자치위원회 구성의 절차상 하자는 처분을 결정하는 주체의 구성에 관한 하자에 준하는 것으로서 중대하고 명백한 위법사유, 곧 당연무효 사유에 해당한다고 보았습니다.

처분을 결정하는 기구가 법이 정한 대로 구성되지 않았다면, 그 기구가 내린 판단은 처음부터 정당성을 갖추지 못한 것입니다. 이러한 하자는 처분의 내용을 따지기에 앞서 그 기초를 없애는 것이어서 중대하고, 회의록 등으로 외형상 확인되므로 명백합니다. 사실을 잘못 인정한 하자와 달리 이러한 구성상의 하자가 무효로 평가되는 이유가 여기에 있습니다.

나. 같은 절차 하자라도 무효와 취소가 나뉩니다

다만 절차에 하자가 있다고 하여 언제나 무효가 되는 것은 아닙니다. 같은 자치위원회 구성의 하자라도 무효와 취소로 나뉜 사례가 있습니다. 학부모 위원 선출에 하자가 있다며 무효확인을 주위적으로, 취소를 예비적으로 구한 사건에서, 법원은 자치위원회 구성에 위법이 있음은 인정하면서도 위원들이 정식으로 위촉되어 위원회의 외관이 존재하는 점 등에 비추어 그 하자가 중대하고 명백하다고 볼 수는 없다고 하여 무효확인 청구는 기각하고, 그 위법을 이유로 처분을 취소한다며 예비적 취소 청구만 인용하였습니다.

같은 학부모 위원 선출의 하자인데도, 선출 사실 자체가 확인되지 않아 처분 주체의 구성에 준하는 하자로 본 앞의 사건은 무효가 되고, 위촉 절차를 거쳐 외관이 존재하는 이 사건은 취소에 그쳤습니다. 하자가 중대하고 명백한지는 이처럼 구체적인 사정에 따라 개별적으로 판단됩니다.

두 사건을 견주어 보면 명백성이 어디에서 나뉘는지를 알 수 있습니다. 앞의 무효 사건에서는 위원을 적법하게 선출하였다는 자료가 전혀 없어 선출 자체가 이루어졌다고 볼 수 없었으므로, 그 하자가 외형상 분명하게 드러났습니다. 반면 취소에 그친 사건에서는 위촉이라는 형식은 갖추어져 위원회의 외관이 존재하였고, 그 선출 절차에 흠이 있는지는 관련 규정을 따져 보아야 알 수 있는 것이어서 외형상 명백하다고 하기 어려웠습니다. 결국 절차의 하자가 무효인지 취소인지는 그 하자가 겉으로 분명히 나타나는지에 따라 결정되며, 이는 사실오인이 대개 취소사유에 그치는 것과 같은 이치입니다.

5. 무효확인소송의 실무

가. 무효확인 청구에 취소청구가 포함되는 경우

무효확인을 구하였는데 하자가 취소사유에 그치는 경우, 법원은 그 청구에 취소를 구하는 취지가 포함되어 있다고 보아 취소로 판단하기도 합니다. 학생이 여러 조치의 무효확인을 구한 사건에서, 법원은 처분의 하자가 중대하고 명백하지 않아 무효는 아니라고 보면서도, 학생이 준비서면에서 취소를 구하는 의사도 표시하였고 취소소송의 요건도 갖추었다고 하여 학급교체 조치를 취소하였습니다. 다만 이렇게 취소로 전환되려면 취소소송의 제소기간을 지키는 등의 요건을 갖추어야 하므로, 처음부터 무효와 취소를 함께 고려하여 다투는 것이 안전합니다.

나. 졸업 등으로 소의 이익이 없어 각하되는 경우

무효확인소송도 소의 이익이 있어야 본안 판단을 받을 수 있습니다. 학생이 졸업하여 학교폭력 조치의 효력이 소멸하고 학교생활기록부의 기재도 삭제된 사건에서, 법원은 그 처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 없다고 하여 소를 각하하였습니다. 서면사과 같은 조치는 학생이라는 신분을 전제로 하므로 졸업하면 효력이 소멸하고, 그로 인한 명예 회복 등의 이익은 사실적·경제적 이익에 불과하여 무효확인을 구할 법률상 이익에 해당하지 않는다는 것입니다. 따라서 무효확인으로 회복할 법률상 이익이 남아 있는지를 미리 확인하는 것이 필요합니다.

이 점은 취소소송에서도 마찬가지로 문제됩니다. 이미 조치를 모두 이행하였거나 졸업으로 신분이 소멸한 경우에는 취소를 구할 소의 이익도 인정되지 않을 수 있습니다. 다만 학교생활기록부에 조치 내용이 남아 있어 진학 등에 영향을 줄 수 있는 경우처럼, 처분의 취소나 무효확인으로 회복할 수 있는 법률상 이익이 남아 있으면 소의 이익이 인정됩니다. 따라서 무효로 다투든 취소로 다투든, 그 소송으로 실제로 회복할 이익이 무엇인지를 먼저 확인하고 소송의 형태와 시기를 정하는 것이 필요합니다.

아래는 학교폭력 관련 행정소송의 결과가 어떻게 나뉘는지를 정리한 것입니다. 청구가 기각되어 처분이 유지되는 경우가 다수이고, 취소 등 인용은 그보다 적으며, 소의 이익 흠결 등 소송요건을 갖추지 못하여 본안 판단에 이르지 못한 채 각하되는 경우도 일정 비율을 차지합니다. 무효만을 주장하다가 하자가 명백하지 않아 기각되거나, 졸업 등으로 소의 이익을 잃어 각하되는 사례가 적지 않으므로, 다투는 방법과 시기를 정할 때 이러한 분포도 참고할 수 있습니다.

6. 실무 대응

학교폭력 처분을 다툴 때에는 무효로 다툴 것인지 취소로 다툴 것인지를 먼저 정하여야 합니다. 형사에서 불기소되었다거나 사실을 잘못 인정하였다거나 처분사유가 없다는 사정은 대개 취소사유에 그치므로, 이러한 사정을 이유로 무효만을 주장하면 하자가 중대하고 명백하지 않다는 이유로 청구가 기각될 수 있습니다. 이때에는 취소소송으로 다투되 처분이 있음을 안 날부터 90일, 처분이 있은 날부터 1년이라는 제소기간을 지키는 것이 중요합니다.

반면 처분을 결정한 심의위원회의 구성이 법이 정한 절차를 갖추지 못하였거나 처분 권한이 없는 자가 처분한 경우처럼 처분의 기초에 중대하고 명백한 하자가 있는 경우에는 무효확인을 구할 수 있습니다. 제소기간이 지나 취소소송을 제기하기 어려운 경우에도 무효확인소송은 가능하므로, 하자의 성격을 살펴 어느 소송으로 다툴지를 정하는 것이 필요합니다. 무효와 취소를 함께 고려하여 주위적으로 무효확인을, 예비적으로 취소를 구하는 방법도 실무에서 널리 쓰입니다.

이 방법은 하자가 무효사유인지 취소사유인지가 분명하지 않을 때 특히 유용합니다. 주위적으로 무효확인을 구하면 법원이 먼저 그 하자가 중대하고 명백한지를 판단하고, 무효에 이르지 않는다고 보면 예비적으로 구한 취소 청구를 판단하게 됩니다. 다만 예비적 취소 청구가 받아들여지려면 그 청구도 제소기간 안에 제기된 것이어야 하므로, 처분을 통지받으면 무효로 다툴 여지가 있더라도 제소기간을 넘기지 않도록 함께 준비하는 것이 안전합니다. 특히 자녀가 아직 재학 중이어서 조치의 효력이 남아 있는 동안에 다투는 것이 소의 이익을 확보하는 데에도 유리합니다. 어느 경우든 하자의 성격과 남아 있는 이익, 제소기간을 종합적으로 살펴 소송의 형태와 시기를 정하려면 처분을 받은 직후부터 전문가의 검토를 받는 것이 필요합니다.

7. 자주 묻는 질문

8. 정리

형사에서 증거불충분으로 불기소되었거나 무죄가 되었더라도 그 사정만으로 학교폭력 처분이 당연무효가 되지는 않습니다. 형사처벌과 학교폭력 조치는 그 목적과 판단 기준, 증명의 정도를 서로 달리하는 별개의 절차이고, 처분이 당연무효가 되려면 그 하자가 중대할 뿐 아니라 객관적으로 명백하여야 하기 때문입니다. 형사 결과가 다르다거나 사실을 잘못 인정하였다거나 처분사유가 없다는 사정은 대개 그 정도의 명백한 하자에 이르지 않아 취소사유에 그칩니다.

반면 처분을 결정한 심의위원회의 구성처럼 처분의 기초를 이루는 절차에 중대하고 명백한 하자가 있으면 처분이 무효로 인정됩니다. 같은 절차의 하자라도 그 정도에 따라 무효와 취소가 나뉘므로, 하자의 성격을 살펴 무효확인과 취소 중 어느 소송으로 다툴지를 정하는 것이 중요합니다. 사실오인이나 처분사유 부존재를 이유로 다투는 경우에는 취소소송의 제소기간을 지켜야 하고, 무효와 취소를 함께 고려하여 주위적·예비적으로 다투는 방법도 활용할 수 있습니다.

본 글은 학교폭력 처분의 무효와 취소에 관한 일반적인 법리와 실제 하급심 판결을 정리한 것으로, 개별 사건의 구체적인 사정에 따라 결론이 달라질 수 있습니다. 구체적인 사안에 대해서는 반드시 변호사의 검토를 받으시기 바랍니다.